Sentencia Civil Nº 2054/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2379/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-05/013514

R.apelación L2 2379/06

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 Familia (Donostia)

Autos de Divor.contenc.L2 1395/05

Recurrente: María Rosa y

Rosendo

Procurador/a: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA Y

FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a: DELIA MARIA LASARTE ALZUA Y

AMAYA ESNAOLA MORAZA

Recurrido: FISCALIA DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de febrero de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación el Juicio de divorcio contencioso nº 1395/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, seguidos a instancia de María Rosa (demandante-apelante), representada por el Procurador Sr. Agote y defendida por la Letrada Sra. Lasarte, contra Rosendo , (demandado-apelante), representado por el Procurador Sr. Mendavia y defendido por la Letrada Sra. Esnaola, siendo parte el Ministerio Fiscal, que se persona en calidad de apelado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 23 de mayo de 2.006.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de mayo de 2.006 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por María Rosa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. AGOTE, contra Rosendo , representado por el procurador Sr. MENDAVIA, decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los litigantes, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando la ratificación de las medidas acordadas medio del auto dictado en fecha de 7 de abril de 2006 en el seno del procedimiento de MCC 90/05:

1-Cada cónyuge pagará la mitad del importe de las deudas que ascendieron a 2674,07 euros en el momento de la presentación de la demanda, y que todavía queden pendientes de pago.

Debe añadirse a las citadas, para ser satisfechas por mitad, los gastos derivados de la propiedad de los bienes comunes, esto es, los relativos a los impuestos de los vehículos comunes, y los de la vivienda ganancial que no deriven del uso, esto es, los de IBI y basuras, obras de mejora o reparación y otros gastos de naturaleza extraordinaria.

Se incluirá también el pago por mitad del recibo de telefónica por importe de 29,47 euros, puesto que se refiere a un período anterior a las medidas provisionales.

El préstamo con la KUTXA seguirá siendo satisfecho por el demandado, sin perjuicio de lo que en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales pueda llegar a probarse en relación al origen de las deudas que el importe de tal préstamo cubrió .

2-Queda disuelto el régimen económico matrimonial que regía entre los cónyuges. Se concede a ambos cónyuges la administración de los bienes comunes hasta la liquidación de la sociedad legal, formando inventario de todos ellos, con la obligación de rendir cuentas cuando para ellos fueran requeridos. Mientras la liquidación no se produzca, cualquiera de los cónyuges necesitará el consentimiento del otro o autorización judicial para realizar actos de disposición y para los de gestión que excedan de la administración ordinaria y estricta.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 5 de febrero de 2007 .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de Dª María Rosa se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra resolución por la cual se fije como pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos la cantidad de 590 euros mensuales y, subsidiarimente, que se fije una cantidad de 150 euros por hijo mientras el demandado continúe de baja laboral, y de 590 euros cuando se incorpore al mercado laboral, y que en concepto de pensión compensatoria abone a la recurrente la cantidad de 250 euros mensuales durante los tres primeros años, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Respecto a la pension de alimentos a favor de los hijos, se han infringido los arts. 90 y 93 del CC . El demandado en la actualidad ya no cobra 377,50 euros mensuales de la Mutua Universal sino 539,28 euros por lo que ha variado la capacidad económica del demandado.

2.- Respecto a la pensión compensatoria, la demandada dejó de trabajar cuando nació su primer hijo, habiendo dedicado 17 años al cuidado del hogar y de los hijos, contando en la actualidad con 49 años de edad y falta de estudios, por lo que necesita un plazo prudencial para acceder al mercado laboral.

Por parte de D. Rosendo se interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando igualmente su revocación y que se acuerde que el pago del préstamo solicitado por los dos cónyuges sea pagado a partes iguales, ello en base a los siguientes motivos:

1.- No está acreditado que el préstamo solicitado a Kutxa fuese por la adicción a las drogas del recurrente.

2.- Se trata de un préstamo contraído en común por ambos cónyuges, por lo que es un gasto de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-Analizando en primer lugar el recurso interpuesto por la esposa, y en concreto el aspecto relativo a la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos del matrimonio, debemos indicar que la sentencia recurrida fija como pensión de alimentos para cada hijo la cantidad de 100 euros mensuales, ratificando las consideraciones expresadas en el auto de medidas provisionales en relación con los ingresos de ambas partes, respecto de las cuales no se ha realizado ninguna prueba nueva en el presente procedimiento.

Sin embargo, si examinamos el documento remitido por la Mutua Universal el 16 de mayo de 2006 se observa que la situación económica del Sr. Rosendo no es la misma que tenía cuando se dictó el Auto de medidas provisionales, dado que en aquel momento cobraba la cantidad de 377,50 euros mensuales, mientras que en mayo de 2006 la cantidad que percibe es de 539,28 euros/mes.

Ante ello, y teniendo en cuenta que el art. 93 del CC establece que para fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos se tendrán en cuenta las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, consideramos más adecuado que se fije como pensión compensatoria la cantidad de 150 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos y a cargo del padre, y ello porque, si bien es verdad que el Sr. Rosendo , en lo que le consta a este Tribunal, continúa en situación de incapacidad laboral, no es menos cierto que la cantidad que percibe por encontrarse en dicha situación ha sufrido un incremento, pero sin embargo el mencionado incremento no permite fijar la cantidad solicitada por la esposa de 590 euros mensuales para los dos hijos, ya que dicha cantidad es superior a la que percibe el Sr. Rosendo , por ello es más adecuado acceder a la petición subsidiaria en el sentido de fijar para cada hijo la cantidad de 150 euros al mes, cantidad ésta a la que el Sr. Rosendo puede hacer frente, teniendo en cuenta igualmente que la Sra. María Rosa no trabaja y en atención a las necesidades de los menores. Por lo que respecta a la fijación de una cantiad en concepto de pensión de alimentos para el momento en el que el Sr. Rosendo comience a trabajar, en el auto de medidas provisionales se fijó como cantidad la de 382 euros mensuales, debiendo mantenerse lo mismo, dado que no existen datos suficientes que permitan incrementar dicha cantidad al encontrarnos ante una expectativa de futuro, sin perjuicio, eso sí, de poder instar la oportuna modificación de medidas si la situación económica del Sr. Rosendo varía sustancialmente al comenzar a trabajar, de tal forma que pueda hacer frente a una pensión compensatoria más acorde con su nueva situación y con las necesidades de los menores.

Por lo que respecta a la solicitud de pensión compensatoria a favor de la esposa, conviene indicar que la sentencia recurrida no estima la misma, al entender que no se ha producido desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge.

A este respecto no cabe sino confirmar la anterior decisión, toda vez que de la prueba obrante en autos se comprueba facilmente que la situación económica de ambos esposos es prácticamente de igual precariedad, sin que ninguno de los dos se encuentre trabajando, y sin que el esposo pueda en la actualidad hacer frente al abono de una pensión compensatoria, ya que la prioridad es el abono de la pensión de alimentos a favor de los hijos.

TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el Sr. Rosendo relativo al abono del préstamo solicitado con la entidad KUTXA, la sentencia de instancia considera que el mismo seguirá siendo satisfecho por el recurrente al haber alegado la esposa que dicho préstamo se contrajo para sufragar gastos derivados del consumo de drogas por parte del Sr. Rosendo , y que en la propia contestación a la demanda se reconoce que desde 2004 el demandado ha dejado de consumirlas poniéndose en tratamiento, pero que antes sufrió adicción a las mismas.

Consta en autos el préstamo concertado con la entidad KUTXA en fecha de 1 de diciembre de 2003 por importe de 18.000 euros, siendo igualmente cierto que en la contestación a la demanda el Sr. Rosendo reconoce que tuvo una adicción a las drogas, pero que en el 2003 cae en una depresión, poniéndose en tratamiento en enero de 2004 y dejando en ese momento las drogas. Efectivamente, coinciden las fechas en las que se solicita el préstamo y el Sr. Rosendo deja el consumo de drogas, sin embargo no es este el procedimiento adecuado para dilucidar si dicho préstamo consituye una deuda de carácter privativo o ganacial, ya que lo cierto es que el mencionado préstamo fue contraído por ambos esposos en su propio nombre y con carácter solidario, por lo que, en principio, ambos deben hacer frente al mismo frente a la entidad Kutxa, sin perjucio de que, en el procedimiento correspondiente, se fije el carácter privativo o ganancial de dicho préstamo con los correspondientes derechos de reembolso que en su caso corresponda.

Por lo expuesto deberá estimarse el recurso formulado por el Sr. Rosendo en el sentido interesado.

CUARTO.-Debido a la especial naturaleza del presente procedimiento, no se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dª María Rosa , y ESTIMANDO el recurso formulado por D. Rosendo , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastian , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en los siguientes extremos, quedando inalterable en los restantes pronunciamientos que no se contradigan con los aquí expuestos:

1.- Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, Iker y Borja, y a cargo de su padre Rosendo la cantidad de 150 euros mensuales a favor de cada hijo, cantidad que se incrementará anualmente de acuerdo con el IPC.

2.- Ambos cónyuges deberán hacer frente por mitades e iguales partes al préstamo concertado con la entidad Kutxa en fecha 1 de diciembre de 2.003.

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.