Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 150/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00206/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0009935

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000110 /2015

Recurrente: Ana María

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ

Abogado: IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Ángel Jesús

Procurador: , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ

Abogado: , MARTA TORRALBA DE LA FUENTE

S E N T E N C I A

Nº 206/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000110 /2015, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2017, en los que aparece como parte apelante, Ana María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDE, y como parte apelada Ángel Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ , asistido por el Abogado D. MARTA TORRALBA DE LA FUENTE, MINISTERIO FISCA; sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 4-1-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por DOÑA Ana María Y DON Ángel Jesús .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el registro Civil.

La nueva situación se regulará con las medidas ya acordadas en la resolución de 22 de enero de 2016, con las matizaciones establecidas en las de 1 de julio de 2016 y 14 de septiembre de 2016 en cuanto al régimen de comunicación entre el padre y su hijo menor, y con las siguientes precisiones:

-las pernoctas establecidas en la primera de las resoluciones se reanudarán a partir del fin de semana correspondiente al padre a partir del próximo 15 de enero.

-Después de las vacaciones de Semana Santa de este año los contactos de fin de semana se llevarán a cabo por el padre, cuando corresponda, a partir de las 20 horas de los viernes.

-El uso de la vivienda familiar se llevará a cabo en la forma que se desprende del fundamento primero de esta resolución.

-Sin que haya lugar a otros pronunciamientos, en especial sin que haga lugar a establecer una pensión compensatoria, y sin imposición de costas .

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. El juicio de divorcio seguido en el Juzgado de Violencia y promovido por doña Ana María contra don Ángel Jesús , con intervención del Ministerio Fiscal en interés del hijo menor de edad de los litigantes, finalizó en primera instancia con sentencia que, además de dar lugar al divorcio y a la consiguiente disolución del régimen económico matrimonial, acoge el acuerdo que las partes, con intervención del Ministerio Público y oído el dictamen del equipo de especialistas, alcanzaron en cuanto al ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia del hijo menor, asignada a la madre, y régimen de visitas y comunicación a favor del padre. En cuanto al uso de la vivienda familiar, si bien no se cuestionó su atribución a la madre, en cuya compañía permanece el menor, la sentencia acota el derecho de uso sobre la planta NUM000 de las dos con que cuenta el edificio, propiedad de la madre del demandado, puesto que era la que en los últimos tiempos de la convivencia ocupaba efectivamente la familia. En cuanto a la pensión compensatoria por desequilibrio que la actora solicitó, la sentencia toma en consideración su finalidad, que es la de corregir desequilibrios que tengan relación, o puedan imputarse, al hecho mismo del matrimonio; en atención a la duración del matrimonio y a la edad y disposición para el trabajo de la esposa durante el matrimonio, concluye la sentencia denegando el reconocimiento de la pensión compensatoria solicitada. Por último, por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre, la sentencia del Juzgado confirma la misma ya establecida en el auto de medidas provisionales (325 € mensuales) frente a la más elevada cuantía pretendida por la actora.

2. La sentencia ha sido apelada por la actora, doña Ana María . Combate el recurso los tres pronunciamientos sobre los que decide la sentencia, a falta de acuerdo, es decir, la atribución del uso y disfrute de la vivienda limitado a la NUM000 planta del edificio, la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo y la denegación del derecho a percibir del demandado una pensión compensatoria.

3. La representación procesal del demandado se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

4. En este caso no está en discusión el que la madre del demandado cedió gratuitamente al matrimonio el uso de una casa de su propiedad sita en Oleiros, compuesta de dos plantas independientes y finca circundante, como tampoco el que el matrimonio ocupó inicialmente la planta NUM001 mientras se llevaron a cabo obras de acondicionamiento de la planta NUM000 , donde finalmente se estableció el domicilio familiar. Llama la sentencia la atención del hecho, bien significativo, de que con la ruptura de la convivencia la Sra. Ana María decidiera, para su tranquilidad, cambiar la cerradura del piso de la planta NUM000 , que es el que efectivamente ocupaba el matrimonio y continúa ocupando la actora con su hijo (a salvo lo que se haya podido decidir en el juicio de desahucio por precario que, según se dice en el recurso, ha promovido la propietaria).

5. En defecto de acuerdo aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden ( Artículo 96 del Código civil ). En el juicio matrimonial, sin intervención de la propietaria de la vivienda, no tienen cabida las cuestiones relativas al alcance del título o de la cesión del uso del conjunto inmobiliario, sino las exclusivamente atinentes a la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, es decir, de la que efectivamente ocupaba la familia hasta que se produjo el cese de la convivencia o las circunstancias exigieron que uno de los cónyuges la abandonara. Y en este caso coincidimos con la sentencia apelada en que los hechos acreditados demuestran que la familia ocupaba como vivienda exclusivamente la planta NUM000 del edificio, desde que la acondicionaron a tal fin, en tanto que la planta alta del edificio, independiente de la NUM000 , no formaba parte integrante de la vivienda familiar al tiempo de la ruptura de la convivencia. Lo que la sentencia hace no es restringir el derecho de uso que corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queda, sino decidir la atribución conforme al artículo 96 del Código civil en función de lo que realmente constituyó el domicilio familiar, sin que sea posible ampliar el derecho de uso a elementos patrimoniales que no lo integraban al tiempo del cese de la convivencia. Debemos, por ello, confirmar la sentencia apelada en cuanto a este extremo.

TERCERO.-Sobre la pensión compensatoria.

6.Dice la STS de 20 de julio de 2015 (ROJ STS 3216/2015 ) que el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal .

7.- La sentencia apelada toma en especial consideración para decidir sobre la pretensión de la actora que el matrimonio duró menos de ocho años (se contrajo en septiembre de 2007 y la demanda de divorcio se interpuso en junio de 2015), que la edad de la reclamante, nacida en 1974, no es obstáculo para el desempeño de una actividad laboral, y que, de hecho, la Sra. Ana María , trabajó por cuenta ajena durante el periodo de convivencia matrimonial (en la demanda de septiembre de 2015 afirma que es empleada de una pescadería, con una retribución mensual de 860,00 €), si bien alternando periodos de ocupación con otros de percepción de prestación por desempleo.

8. Atendiendo a la situación que debemos contemplar, que es la existente al tiempo del cese de la convivencia y en su proyección sobre el periodo que duró ésta, desde la primera perspectiva que impone la doctrina jurisprudencial extractada, la de la existencia del desequilibrio, no es posible en este caso concluir, a la vista de la prueba practicada, que el matrimonio haya supuesto para doña Ana María una pérdida de oportunidades profesionales, o un sacrificio personal en beneficio de las actividades profesionales de su cónyuge. En realidad, solo admitiendo el enfoque de partida de la recurrente -la diferencia de ingresos existente entre las partes- cabría considerar su pretensión, pero si lo hiciéramos pervertiríamos la finalidad misma de la pensión compensatoria que, como ya destaca la sentencia apelada, no es la de equiparar economías, sino corregir desequilibrios que tengan su causa en el hecho mismo del matrimonio. Por otra parte, las circunstancias acaecidas con posterioridad a la demanda -que, como dice la sentencia apelada, afectan tanto a la situación de la actora como a la del demandado y a los ingresos periódicos que percibe- no deben ser tomadas en consideración a estos efectos.

CUARTO.-Alimentos al hijo menor de edad.

9. La cuantía fijada en la sentencia, de trescientos veinticinco euros mensuales, está, en nuestro criterio, ajustada a las necesidades del hijo menor de edad, de ocho años en la actualidad, y a las posibilidades del obligado. Si sobre el primer aspecto no encontramos razones para enmendar las consideraciones que hace la sentencia apelada, incluso admitiendo la cuenta de gastos mensuales que detalla la actora, es también cierto que los ingresos netos como cooperativista de transportes que el demandado obtiene con su trabajo en situación de activo resultan de la documentación aportada a los autos, sin margen para la ocultación por cuanto la cooperativa debe registrar todas las operaciones que sus socios realizan, siendo por lo tanto irrelevante que otros cooperativistas, con otras modalidades de portes, puedan obtener retribuciones mayores, o que la media de ingresos brutos de los cooperativistas -es decir, sin contar con los gastos de explotación y de financiación- sea superior. De la documentación fiscal aportada resulta un rendimiento neto de la actividad de transportista durante el ejercicio de 2015 de 12.372,51 € (para ingresos brutos de 46.596,02 €), que si bien es sensiblemente inferior al obtenido en 2014 -y, por lo tanto, no permite su proyección sobre ejercicios futuros- es cuanto menos un dato revelador de que la verdadera capacidad económica del demandado no es la que el recurso presupone, ni la que justifica una pensión alimenticia superior a la que la sentencia establece, a salvo lo que pueda llegar a acordase si, en el futuro, se alteraran las circunstancias.

QUINTO.-Costas y depósito.

10. No procede hacer especial imposición de las costas en esta instancia, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.

11. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo prevenido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ana María contra la sentencia e fecha 4 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.