Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 461/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00206/2018
N10250
CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
N.I.G. 50297 42 1 2016 0013030
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000496 /2016
Recurrente: PATATAS RIOLOMBO S.L.
Procurador: EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO
Abogado:
Recurrido: IDEA CONSULTORIA INFORMATICA, S.L.
Procurador: ROSARIO VIÑUALES ROYO
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS SEIS
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate
En Zaragoza, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/
a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2017
por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el
número 496/2016, de que dimana el presente Rollo de apelación número 461/2017, en el que han sido partes,
apelada, la demandante, 'IDEA CONSULTORIA INFORMATICA, S.L.', representada por la Procuradora Dª
Rosario Viñuales Royo y asistida por el Letrado D. Borja Hernández Hernández, y, apelante, la demandada,

'PATATAS RIOLOMBO, S.L.', representada por el Procurador D. Emilio Gómez-Lus Rubio, y asistida por el
Letrado D. Roberto Gracia Estevez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por IDEA CONSULTORIA INFORMATICA SL debo condenar y condeno a PATATAS RIOLOMBO SL a que abone a la demandante la cantidad de 25455,38 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial. Las costas del juicio se impondrán las comunes por mitad y las originadas a su instancia a cada parte.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 18 de octubre de 2017 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 12 de enero de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteado conflicto secuente al siempre complejo contrato de implementación de una nueva programación informática, en el caso de gestión empresarial, recurrirá el cliente ('Patatas Riolombo, SLU') frente a la sentencia que le condena a abonar parte del precio de las facturas que se detallan en el hecho de la demanda, recurrirá el mencionado cliente con base a los siguientes motivos.



SEGUNDO .- En primer lugar reprochará a la sentencia de instancia una falta de definición sobre la naturaleza del contrato, doliéndose que si bien define los elementos que pueden reunir la característica de un contrato de compraventa (compra de licencias y hardware) luego por contra es impreciso ante todo lo que pueda considerarse la implementación del software, que en el parecer de la mercantil recurrente es un contrato de obra.



TERCERO .- Un contrato de implementación de un software, se repite que de gestión empresarial, es lo que las partes pacten que sea. Lo pueden configurar como un arrendamiento de servicios, de obra, como mera compraventa, o una mezcla de esos tipos contractuales.

Pero a falta de un contrato preciso y detallado del alcance de los deberes de cada uno, esa omisión formal debe suplirse a partir del complejo documental que se mantuvo entre las partes y en su caso, lo que se pueda considerar el elemento heterointegrador de las obligaciones contractuales, que se representa por la buena fe y la costumbre que se sienta en el art. 1428 CC .

Elemento del que resulta un perfil contractual que sin estar tipificado legalmente coincide con el generalizado en el tráfico jurídico, y en el que se mezclan aspectos del contrato de compraventa (licencias de uso), del arrendamiento de servicios y del de obra. Es posible que el elemento preponderante sea efectivamente el de lograr un opus, un resultado.

Pero hay elementos o variables en la programación del contrato, en su desarrollo que escapan de ese deber de resultado, o lo modalizan. Y eso es así porque implementar un programa de gestión en una empresa tiene una fase casi final consistente en lograr un control sobre los recursos humanos del cliente, del que debe lograr una actitud de colaboración, una participación y un trabajo adicional, una formación, con incluso la necesidad de que los trabajadores del cliente se formen en el nuevo programa y adopten una actitud positiva.

Es usual que se generen actitudes de recelo, de rechazo. Y el prestador de servicios no es el empresario de esos trabajadores. Que lo es el cliente y el que tiene el poder direccional sobre sus trabajadores.

El problema no reside en identificar ese 'perfil del contrato', reiterativo en la jurisprudencia, sino ver en qué medida ese elemento personal incidió en el fracaso de la implementación. Que es lo que se hace en la sentencia de instancia.

Es lo que precisa el perito Sr. Gabino en sus conclusiones: el problema surge principalmente por la unión o confluencia de dos circunstancias, el proceso de aprendizaje del programa por parte de las personas que lo tienen que utilizar unido a la adaptación del programa a las necesidades del cliente. Los dos procesos son necesarios e inevitables y llevan su periodo de tiempo de funcionamiento correcto. Las desavenencias surgidas pueden llevar como en este caso a abandonar un proyecto.



CUARTO .- Se defiende como segundo motivo del recurso una falta de definición en cuanto a los hechos probados en lo relativo a la resolución/desistimiento o mutuo disenso del contrato.

La queja del recurrente se dirige a considerar que la instancia se ha confundido lo que era objeto del debate, pues siéndolo como lo era si se había producido, a finales de junio de 2015, una 'terminación o resolución del contrato, de aceptada y asumida por ambas partes', lo que es diferente a la existencia de un acuerdo de dar por solventadas las relaciones con los pagos verificados.

Todavía más, se afirma en el recurso, se tiene en la instancia por probado, al dar 'por acreditado (es) una voluntad en este sentido aceptada, como consustancial a un contrato que participa de los caracteres del contrato de obra'.

La sentencia no quiere significar eso. Lo que se afirma en la instancia es que el desistimiento tiene una regulación singular en el contrato de obra, en atención a que nadie puede obrar en las esferas o propiedades de los demás, aunque sea parte contratante que demandó los trabajos, de suerte que el comitente puede, en cualquier momento, desistir del contrato. Con el deber en ese caso de indemnizar y abonar al contratista el beneficio industrial que pudo haber obtenido del pleno desarrollo del contrato, quedando así indemne del desistimiento efectuado por el comitente. Que es lo que dispone el art. 1594 CC precisamente para el arrendamiento de obra, que permite el desistimiento unilateral del comitente pero indemnizando al contratista por todos los gastos, trabajos y utilidad que hubiera podido obtener de la obra.

Y las comunicaciones aportadas a los autos, documento 14 y 15 de la demanda, no desvelan ningún mutuo disenso, ni una conformidad con la resolución contractual. A la empresa prestadora del servicio no le era posible otra conducta que la que adoptó, aceptando el desistimiento del comitente. Que es lo propio del contrato de obra, en el que tanto insiste la recurrente.

Debe recordarse por cierto como opera la resolución contractual en nuestro ordenamiento jurídico, y en los términos que ha fijado la jurisprudencia. Así la STS de 22/05/2014 (rec. 1670/2012 ) precisó que 'hay que recordar que - no obstante el tenor literal del artículo 1124 del Código Civil , que regula la resolución de las obligaciones recíprocas y, sobre todo, el de su antecedente, el artículo 1184 del Código Civil francés, que impuso un ejercicio judicial de la facultad de resolver por incumplimiento las relaciones jurídicas nacidas de ' les contrats synallagmatiques ', al disponer, en su tercer párrafo, que ' la résolution doit être demandée en justice ', con posibilidad de que el Juez concediera un aplazamiento, según las circunstancias regla recibida en otros textos de la época, como el viejo Código Civil italiano de 1865, artículo 1165 -, la jurisprudencia ha interpretando dicho precepto en el sentido de que permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, pero siempre a reserva de que, de haber controversia, los Tribunales, a instancia de cualquiera de las partes, declaren o nieguen el incumplimiento resolutorio y admitan o rechacen la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 , 20 de junio , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 594/1993, de 15 de junio , 380/2005, de 20 de mayo , 478/2011, de 27 de junio , 162/2012, de 29 de marzo , 431/2013 , de 3 de julio, entre otras muchas -.

Es cierto que, al reconocer el artículo 1124 al contratante perjudicado la facultad de ' escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación ', la expuesta doctrina lleva a entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando, acaecido el mismo, la contratante perjudicada, tras optar por resolver la relación, comunica su voluntad a la otra parte, con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , entre otras - o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado - ' facta ex quibus voluntad concludi potest ' -.



QUINTO .- El alcance del incumplimiento de la demandante se determinó con razonable precisión por la prueba pericial judicial. Se desvela la entidad de las adaptaciones e incidencias que tuvo que realizar por IDEA, que desvela que no realizó tempestivamente la adopción del programa, que siendo estándar, debería haberse adecuado a las peculiaridades de la gestión empresarial de Patatas Río Lombo. Adaptación ya en fase de implementación que intensificó el malestar del personal que se ve, ya se ha explicado, en la necesidad de adaptarse a un nuevo programa.

Esa deficiencia no supone una inhabilidad absoluta ni un incumplimiento total.



SEXTO .- La cuestión se centra en determinar el incumplimiento de las obligaciones del prestador del servicio, y que es lo que plantea en el tercero de los motivos. Porque en efecto la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ) . La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .

SÉPTIMO .- La cuestión es si, a los efectos de la jurisprudencia antes citada, y a la luz de la prueba practicada puede considerarse que existió un fracaso en la adecuación del programa y en su implementación.

Se dolerá la entidad recurrente que la sentencia de instancia ha atendido esencialmente al resultado de la prueba pericial, sin dar el valor que se debería haber otorgado a la testifical y documental, correos electrónicos, que desvelan la ineficiencia en los planteamientos y adecuación previa que debería haber realizado IDEA.

Pero esto no es así. La sentencia sigue esencialmente a la pericial, y el resultado de la misma no termina de ser disconforme con esas pruebas. Pues el dictamen fija en un retraso de 21 días con el que se logró un adecuado ajuste con las peculiaridades de gestión del programa.

Valorar ese retraso y esas incomodidades generadas la sentencia los fija en una minoración del 20%, y a la Sala le parece que adecuación aparte de ese porcentaje, no puede llegar a afirmarse que exista un incumplimiento esencial y grave que obste a que pueda reclamar la parte del precio que le corresponda o funde una resolución por incumplimiento, no pedida reconvencionalmente.

Consideraciones que han de servir para fundar la respuesta al cuarto de los motivos. No resuelto el contrato es procedente el pago de las licencias. Si no usa ni tiene las mismas es porque medió un desistimiento unilateral. Por ello es procedente el pago minorado de la factura de 1 de julio de 2015 (40% de los honorarios de la segunda fase), y por la misma razón la factura de 31 de julio de 2015 por importe de 2.22338 €.

En cuanto a la factura NUM000 , de fecha 31 de diciembre de 2015, se quejará la parte de que de la fase segunda del proyecto, por sólo una parte de las tres en que se conformaba, quedando pendientes la parte 2 (ventanilla de cobros) y la parte 3 (tablet de comerciales y de operarios).

A lo que es de contestar que el perito Sr. Gabino en sus conclusiones advierte el programa fue implantado en su fase 1 y en fase 2.

En la propuesta del proyecto la segunda fase está presupuestada en 16.500 €, y se factura por el 60%, por lo que se entiende procedente la factura.

OCTAVO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Primero .- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por PATATAS RIOLOMBO S.L. contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 496/16, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo .- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.