Sentencia CIVIL Nº 206/2019, Juzgados de lo Mercantil - Valladolid, Sección 1, Rec 331/2014 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

Nº1 DE VALLADOLID

INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN Nº 47 /2019 del Libro de Incidentes dimanante de CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 331/2014 G

Deudor: FERRALLAS VALENTÍN VILLAR S.L

Abogado/a: D. EDUARDO GARCÍA GARCÍA

Procurador/a: Dª. EVA FORONDA RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 206/2019

En Valladolid a veinticuatro de octubre de 2019.

Vistos por el Ilmo. Sr. don Javier Escarda de la Justicia, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº1 de esta ciudad los presentes autos de INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN /2019, dimanante de CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 331/2014, promovido por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, contra la concursada y, como afectados por la calificación, don Jorge y doña Sabina, con la misma representación procesal y defensa letra que la concursada y que consta ut supra, ha dictado la presente resolución en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 11 de julio de 2014 se declaró a FERRALLAS VALENTÍN VILLAR S.L en concurso abreviado voluntario.

SEGUNDO.- Aprobado el Plan de liquidación por auto de 26 de noviembre de 2014 se acordó formar la sección sexta de calificación.

En el informe de la Admón. Concursal se calificaba el concurso como culpable, y como responsables afectados por la calificación: don Jorge y doña Sabina.

TERCERO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, éste informó en su dictamen interesando también la calificación de culpable. Se acordó oír a las partes por diez días, evacuando escrito la concursada y los afectados antedichos en el que se oponían a la calificación, formándose el correspondiente incidente.

CUARTO.- La vista se celebró el 24 de octubre de 2019, practicándose el interrogatorio de la administradora concursal y pericial renunciándose a las testificales. Se aportó documental de fecha posterior. Tras las conclusiones quedo visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 164 LC: '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Si la calificación de culpable se sustenta en este precepto, a cuyos requisitos se conectaban las presunciones iuris tantum del art.165 LC frente al carácter autónomo del art.164.2 LC, debe acreditarse un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; la generación o agravación del estado de insolvencia; que ésta sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave y el nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Y ello es así por cuanto que las presunciones del art.165 LC estaban (hasta la reforma operada por Ley 9/2015 de 25 de mayo, que no es de aplicación en este concurso) íntimamente vinculadas al art.164.1 LC, a diferencia de las presunciones iuris et de iure del apartado 2 de este precepto que, como decimos, son plenamente autónomas.

En tal sentido dispone la STS de 21 de mayo de 2012:

'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164-, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.'

Ahora bien, tras la reforma antedicha, en el art.165 LC se contemplan presunciones de culpabilidad ('El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, ...') que podríamos denominar 'de segundo grado' en cuanto susceptibles de ser desvirtuadas por el deudor, que no están ya conectadas con el art.164.1 LC de suerte que no ha de ser ya la parte demandante quien, pese a gozar de la presunción de 'dolo o culpa grave' en la concurrencia de las conductas que citaba, ha de acreditar el enlace preciso y directo entre las mismas y el daño producido (generación o agravación del estado de insolvencia), sino que se traslada la carga probatoria al deudor concursado para acreditar su exoneración de responsabilidad.

Así, señala la Sentencia nº77 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de marzo de 2016:

'El matiz entre una y otra redacción no es baladí, pues no puede ser lo mismo una presunción sobre la culpabilidad del concurso (por más que admite prueba en contrario), que una simple presunción sobre la concurrencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. La primera situación estaría próxima a la presunción del art. 164.2 LC, con la lógica diferencia derivada de las presunciones iuris tantum y presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Sin embargo, la simple presunción de dolo o culpa grave del deudor debe cohonestarse con el propio art. 164.1 LC, por lo que se exige, junto con una acción y omisión dolosa o con culpa grave, que hubiera generado/agravado la situación de insolvencia del propio deudor. Esta interpretación que referencia las presunciones del art. 165 LC al supuesto genérico de culpabilidad concursal del art. 164.1 LC, fue la postura mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada en diversas resoluciones. Así, por todas, en su sentencia de 17 de noviembre de 2011 afirmó que '...el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Pues bien, la reforma operada por el Legislador a través de la Ley 9/2015 ha supuesto de facto un quebranto de esta jurisprudencia, pues configura una presunción de culpabilidad del concurso de segundo grado, desconectada del tipo general de culpabilidad del art. 164.1 LC, y que traslada al deudor concursado, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que contempla el art. 165 LC, la carga de acreditar que, el hecho concreto acaecido, no solo no se ha realizado con dolo o culpa grave, sino que tampoco ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. Desde una perspectiva práctica, no parece dudoso que la reforma legal introducida facilita la declaración de culpabilidad concursal en supuestos realmente complicados de apreciar el nexo causal exigido en el apartado 1 del art. 164 LC como, por ejemplo, el caso de la falta de colaboración o el incumplimiento de la obligación de Ilevanza de la contabilidad, formulación de cuentas anuales, no sometimiento a auditoria obligatoria o falta de depósito, durante los tres últimos ejercicios.'

En el caso que nos ocupa, la resolución por la que se acuerda formar la sección sexta es de fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, por lo que no es de aplicación la nueva redacción del art. 165.1 LC anteriormente mencionada, pues según la Disposición Transitoria 1.5 de la Ley 9/2015 'lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta'.

SEGUNDO.- Entiende la administradora concursal (tras la aclaración realizada en juicio) y el Ministerio Fiscal, que concurren las presunciones iuris et de iure de los apartados 4º y 5º del art.164.2 LC:

'2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

...

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos

Refiere la sentencia del TS de 27-3-2014 para diferenciar la salida fraudulenta del apartado 5º del alzamiento:

'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

Se arguye que la conducta de los administradores don Jorge, de hecho, y doña Sabina, de derecho, agravó dolosamente el estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores, haciendo desaparecer dos tercios de la maquinaria, llegando a colocar incluso las chapas identificativas de una máquina en otra de menos valor, que fue la que dejaron en la nave.

Para sustentar este alzamiento se dice que durante una de las inspecciones técnicas realizadas por uno de los ofertantes interesados en la compra de la citada maquinaria, el técnico trasladado a las instalaciones de la concursada por la empresa FERRALLAS MONTESALGUEIRO, S.L. detectó que la ESTRIBADORA AUTOMÁTICA SNELL MODELO PRIMA 12 CON DOS DEVANADORAS (AÑO 2007) había sido manipulada y sustituida por otra más antigua, del año 2003, cambiado fraudulentamente sus placas de identificación técnica por las placas de la máquina de 2007 que ya no se encuentra en la nave.

Continúa reseñando que 'al parecer, el técnico que descubrió el fraude manifestó que, en su día, la concursada había tenido dos máquinas estribadoras, una del 2003 y la otra del 2007, que el citado técnico conocía perfectamente por haber participado en su montaje inicial cuando fue comprada a la marca SNELL, y que la máquina que se encontraba actualmente en la nave de la concursada no es la de 2007, sino la de 2003 a la que se han colocado fraudulentamente las placas identificativas de la máquina del 2007, y que el valor de la máquina de 2003 es inferior al valor de la máquina de 2007, cuya diferencia de valor, en su estado actual, ronda los 15.000 €

Por su parte, otra de las empresas ofertantes, DMF MACHINERY, manifestó a la AC que antes del concurso, hacía aproximadamente un año, ya había visitado la nave de la concursada para comprar su maquinaria, y que entonces declinó su interés en la compra porque detectó que la citada máquina había sido manipulada, pero al ver que esta AC la identificaba como de 2007 pensó que se habría recuperado aquélla.

Ante dichas circunstancias, la Administración Concursal comunicó a los ofertantes el cambio la citada máquina, solicitándoles que presentasen oferta por la maquinaria tal y como estaba en la actualidad.

Se añade que la única oferta que se presentó por la maquinaria, una vez conocido el fraude, fue la oferta de FERRALLAS MONTESALGUEIRO, S.L. que a la vista del cambio rebajó su oferta anterior de 120.000.-€ más IVA (que incluía la máquina del 2007), por otra de 110.000.-€ más IVA, con la máquina del 2003, tal y como actualmente se encuentra, y que, no obstante, era la más elevada de todas las recibidas.

En la oposición a la calificación, la concursada y afectados aluden a preceptos en los que en modo alguno sustenta la administradora la calificación de culpable, como el art. 165.1 LC en cuanto a un hipotético retraso en la solicitud, cuando aquella simplemente refiere que la nave estaba prácticamente vacía y la sociedad casi liquidada cuando la presenta, pero no se apoya en esta causa y mucho menos en las presunciones del art.164.2.1º (irregularidades en la contabilidad), apartado 5º (salida fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos) y 6º (acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia), que ni se mencionan en el informe, que simplemente alude al alzamiento y si acaso a la salida fraudulenta de bienes; lo que quedó aclarado al inicio del plenario.

Ciertamente ninguna prueba concluyente despliega en este litigio la parte actora (administradora concursal y Ministerio Fiscal con su dictamen) más allá de meras consideraciones o convicciones basadas en manifestaciones de terceros, incluso anónimos ('...a través de una llamada telefónica realizada por una persona que asegura conocer bien la empresa y a la familia de los 'dueños' de la sociedad concursada (aunque no ha querido identificarse, asegura que para evitar posibles represalias), esta administradora concursal ha sido informada de que...).

No dudamos en modo alguno de que le fuera suministrada esa información a la administradora pero esos meros indicios y su firme convicción de veracidad no pueden ser suficientes para sustentar una sentencia que califique el concurso de culpable y condene a los afectados a cubrir el déficit (lo que tampoco se pide expresamente) en nada menos que la suma de 220.000 € basada en una mera estimación fundada en que si se han obtenido por la venta de maquinaria 110.000 €, lo que supondría 1/3 de la maquinaria que en su momento existía, los afectados habrán de responder de los otros 2/3 de valor. Debió haber traído a juicio a los adquirentes de la máquina e incluso a los técnicos, para corroborar lo que le manifestaron o aportar un informe en tal sentido.

Se añade además en la vista, indebidamente pues no se mencionaba en el informe, que con la maquinaria existente no podían haber estado desarrollando actividad alguna durante los años inmediatamente anteriores (por carecer de soldadores, carretillas...), mas tampoco despliega actividad probatoria en tal sentido y no olvidemos que la presunción iuris et de iure de culpabilidad del art.164.2 LC sólo se produce una vez constatada la concurrencia de los supuestos que relaciona.

Frente a ello, los demandados sí refutan esas afirmaciones con un informe pericial y la documental que acompañan. Así en el dictamen pericial del Sr. Moro Suárez se dice que:

'Durante el ejercicio 2013 se han contabilizado bajas en el inmovilizado intangible por importe de 1.908,19 euros y en el inmovilizado material por importe de 571.007,28 euros.

El material de encofrado, los andamios y los puntales fueron vendidos a la empresa Jesús Santovenia, S.L.U. como chatarra según certificado emitido por esta empresa mediante el cual se justifica la recogida de 40.180 Toneladas de material de encofrado. En el Anexo a este informe se recoge este certificado.

La máquina dobladora de estribos yla máquina devanadora forman una unidad, estas máquinas quedaron inservibles al caerles encima un paquete de hierro de más de 2 Toneladas con lo cual tuvieron que venderse como chatarra a la empresa Jesús Santovenia, S.L.U. según certificado emitido por esta empresa mediante el cual se justifica la recogida de 22.600 Toneladas de maquinaria de ferralla. En el Anexo a este informe se recoge este certificado.

La empresa Jesús Santovenia, S.L. U. emitió factura con fecha 9 de Marzo de 2012 por importe de 15.695,00 euros, en la cual se detalla la recogida de 40.180 Toneladas de material de encofrado y de 22.600 Toneladas de maquinaria de ferralla, la Sociedad contabilizó estas bajas de inmovilizado en el ejercicio 2013. En el Anexo a este informe se recoge esta factura.

La furgoneta Renault Kangoo fue dada de baja el 30 de Diciembre de 2013 según consta en el certificado de baja de la Dirección General de Tráfico y en el certificado de destrucción del vehículo al final de su vida útil emitido por Desguaces de Automóviles de Valladolid 2000, C.B. En el Anexo a este informe se recogen estos certificados.

5. CONCLUSIONES

Durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012 no se ha producido baja alguna de elementos de inmovilizado de la Sociedad y durante el ejercicio 2013 se producen bajas en el inmovilizado por importe de 571.007,28 euros, de las cuales este Perito ha podido comprobar más de un 80% de las mismas en cuanto a su destino final.

... estimando la administradora concursal que lo vendido ha sido 1/3 y lo desaparecido 2/3 de las existencias, utillaje y maquinaria de la Sociedad, carece de sentido alguno siempre y cuando este Perito ha verificado el destino final de más del 80% de las bajas de elementos de inmovilizado ocurridos en los cuatro años anterioresa la declaración del concurso voluntario de acreedores y por tanto los socios y administradores de la Sociedad, Don Jorge y Doña Sabina, no son responsables de haber realizado o consentido alzamiento alguno de bienes de la Sociedad.'

Se desvirtúa así la afirmación de la 'desaparición' fraudulenta del inmovilizado, pudiendo haberse traído por los actores a juicio a los adquirentes del material para achatarrar, entre el que se encontraba además de un vehículo la maquinaria preexistente, y así contrastar la documental.

Por todo ello, dadas las serias dudas que nos surgen tras la prueba practicada procede declarar fortuito el concurso.

No se hace expresa imposición de costas.

Fallo

Que DEBO DECLARAR Y DECLARO FORTUITO el concurso de FERRALLAS VALENTÍN VILLAR S.L, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en el informe y dictamen emitidos.

No se hace expresa imposición de costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso apelación que deberá interponerse en el plazo de veinte días, acreditando la constitución de un depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, al Ministerio Fiscal y al concursado, cuyo original quedará archivado en el Libro de Sentencias, dejándose testimonio de la misma en autos.

Una vez firme esta resolución, archívense las presentes actuaciones.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.