Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 367/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00207/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 207

En la ciudad de Ourense a veinte de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Verín, seguidos con el n.º 185/08, Rollo de Apelación núm. 367/09, entre partes, como apelante D. Eleuterio , representado por la Procuradora D.ª MARÍA LUISA GONZÁLEZ MASCAREÑAS, bajo la dirección de la Letrada D.ª MARÍA ELISA TABOADA GONZÁLEZ y, como apelada, D.ª Rosaura , representada por la procuradora Dª. SONIA OGANDO VÁZQUEZ, bajo la dirección de la Abogada D.ª ELENA DOMÍNGUEZ TBERNA. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Antonio Álvarez Blanco, en representación de Rosaura , contra D. Eleuterio , representado por la procuradora Dª Lucía Taboada González, y e consecuencia, declaro disuelto el matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes.

Se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales:

- La titularidad compartida del ejercicio de la patria potestad de la menor, María Rosa

-Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre y se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas consistente en:

Fines de semana alternos al mes, de forma que D. Rosaura recogerá a María Rosa en el domicilio de la madre el viernes desde la salida del colegio de la niña, reintegrándola al mismo lugar el domingo a las 21,00 horas; asimismo, el progenitor de la menor, tendrán derecho a visitarla entre semana el día que los progenitores escojan desde las 17 h a las 20 h.

En relación a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se dispondrá que en la primera mitad de las mismas de los años pares, el padre disfrutará de la compañía de su hija, alternando al año siguiente con la progenitora de la menor; la distribución de los horarios se hará según figura en el escrito inicial de demanda, tras la conformidad prestada por la otra parte en la sala, bajo el siguiente esquema: En Navidad, la primera mitad comenzará a las 20,00 horas del día inicial de las vacaciones escolares, finalizando el día 30 de diciembre a la misma hora; el segundo período vacacional, comprenderá el resto de los `días de descanso escolar de la menor.

En semana santa, la primera mitad de disfrute coincidirá con el día inicial de vacaciones escolares, a las 20,00 horas, hasta el miércoles a la misma hora; el segundo período a disfrutar, comprenderá el tramo restante hasta la finalización de las vacaciones de la niña.

En Verano, la primera mitad a, que se alude en párrafos anteriores corresponderá al mes de julio; el segundo período, el mes de agosto.

En todos los supuestos referidos, el Sr. Eleuterio recogerá y entregará a la hija común en el domicilio materno.

-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en Verín Grupo DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 a la Dª Rosaura que la compartirá con la hija común.

- Se fija una pensión alimenticia a cargo de D. Eleuterio y a favor de la menor María Rosa por importe de 200 euros mensuales, así como, la mitad de los gastos extraordinarios de la hija común.

No procede la imposición de costas causadas".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Eleuterio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- Alega el demandado apelante, que la juzgadora de instancia incurrió en incongruencia omisiva, al no contemplar en su sentencia pronunciamiento alguno en relación a la contribución de los cónyuges litigantes al sostenimiento de las cargas del matrimonio. En este caso, a la amortización periódica de los préstamos personales que tienen ambos concertados, así como a la contribución de los gastos extraordinarios generados por la vivienda común, cuyo uso y disfrute se atribuyó a la demandante y a la hija menor del matrimonio, con quien convive.

En efecto, dicho pronunciamiento fue solicitado por ambas partes (pedimentos n.º 7 de la demanda) aún cuando el de la parte demandada resultase inocuo al no haberse formulado reconvención, y, en cualquier caso, el art. 91 Cc , establece, de modo imperativo, que el juez en defecto de acuerdo de los cónyuges, determinará las medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar y las cargas del matrimonio, entre otros pronunciamientos de carácter necesario. Y como tal carga de la sociedad conyugal, han de considerarse las cuotas de amortización periódicas de los préstamos personales concertados por ambos cónyuges, que habrán de ser abonados, proporcionalmente, en un 50% en la medida de la atribución legal de tales obligaciones. Al igual que los gastos extraordinarios que gravan la vivienda conyugal, de titularidad común. Sin perjuicio de la determinación del activo y pasivo que proceda, al tiempo de practicarse la liquidación de la sociedad conyugal.

Pronunciamiento, que en el caso resulta tanto más necesario, si tenemos en cuenta, que el demandado apelante percibe unos ingresos mensuales de 723,20 euros, de los que ha de detraerse la pensión alimenticia a favor de la hija menor, de 200 euros al mes. De modo que, de imponerle el abono íntegro de las cuotas de amortización, como se hace en la sentencia apelada, no le restarían apenas ingresos para atender sus propias necesidades de subsistencia. Lo que, de hecho, ha sido admitido por la parte apelada, al referir en el escrito de oposición al recurso, que desde la separación conyugal ya viene abonando al 50% de tales gastos. Lo que conduce a estimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosaura contra la sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Verín en Juicio de Divorcio n.º 185/08, Rollo de Apelación núm. 367/09, cuya resolución se revoca parcialmente, en el sentido de acordar la contribución por ambos cónyuges litigantes, en un 50%, al sostenimiento de las cargas del matrimonio, abono de las cuotas de amortización de préstamos personales y gastos extraordinarios que graven la vivienda ganancial. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.