Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 294/2013 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 207
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
RAFAEL GARCIA LARAÑA
DÑA. ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 19 de septiembre de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 294 de 2013
los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería seguidos con el nº 417 de 2011 sobre
negatoria de servidumbre entre partes, de una como actora D. Salvador Y DÑA. Lidia y, de otra como
demandada LEVANTE DE ALMERÍA SA , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la
primera representada por el Procurador D. Javier Romera Galindo y dirigida por el Letrado D. Aurelio Gallardo
Alarcón y la segunda representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y dirigida por el Letrado D.
Ramón Aguilar Recuenco.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2013 cuyo Fallo dispone: 'SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador D. Javier Romera Galindo, en nombre y representación de D. Salvador y de Dª Lidia , frente a LEVANTE DE ALMERÍA S.A., y en consecuencia, SE DECLARA que la finca propiedad de los actores, descrita en el hecho primero de la demanda se halla libre de la servidumbre de paso de tendido eléctrico que cruza por la finca que conecta desde el centro de transformación 100852, debiendo la demandada abstenerse de efectuar cualquier acto de perturbación, condenándola a que reponga la finca al estado que tenía antes de que se instalara la tortea de alta tensión y el cableado en el vuelo de la finca. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación pidiendo se desestime la demanda y se le absuelva de sus pedimentos. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 16 de septiembre de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, por los demandantes se formuló acción negatoria de servidumbre de paso de energía eléctrica que atraviesa su finca, sita en paraje ' DIRECCION000 ' de Uleila del Campo, mediante la colocación de un poste y tendido eléctrico en el vuelo de la mencionada finca. La demandada se opuso a la acción real entablada alegando que la servidumbre sobre la mencionada finca fue conocida y autorizada por aquellos.

La sentencia de primera instancia, condena a la demandada a dejar libre la finca de los demandantes llevando a cabo la demandada las obras necesarias para conseguir dicho fin.



SEGUNDO.- La acción negatoria de servidumbre, tal como es concebida por la jurisprudencia, se deduce contra cualquiera que arbitrariamente se atribuye el ejercicio de una servidumbre, tiene una función declarativa: «la determinación de la libertad de un fundo», lo comporta, la cumplida probanza por el accionante del dominio de la finca que se dice gravada, así como la corroboración del gravamen impuesto ( STS de 23 de junio de 1995 ), incumbiendo al demandado probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario.

Todas las servidumbres (continuas, discontinuas, aparentes y no aparentes) se pueden adquirir en virtud de titulo, de conformidad con los arts 537 y 539, entre ellas la que es objeto del presente pleito que es continua y aparente. Por tanto, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título ( arts 537 en relación con el 594 CC ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo. En definitiva, la esencia del título a que se refiere el art 537 CC requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente, es decir, se necesita la manifestación de un acto de voluntad, proveniente del titular del pretendido predio sirviente, generador en derecho del gravamen que se aduzca constituido; de ahí que los actos de mera tolerancia no sean expresivos de una voluntad constitutiva.

En definitiva ha de constar bien clara la voluntad de las partes dirigidas a establecer una limitación del dominio que se presume libre o una realidad objetiva que conduzca a demostrar la voluntad tácita de aquellos en orden a la constitución de la servidumbre.



TERCERO. - La prueba practicada en el juicio conduce a la repulsa del recurso, que imputa a la sentencia combatida error en la valoración de la prueba en cuanto considera que los demandantes consintieron la instalación de la torreta de electricidad en su finca, pues el hecho de que la recurrente hubiese comunicado a los demandados la instalación de la torreta o poste, ni entraña admisión de un estado de cosas precedente ni tiene el alcance de un «título» constitutivo de la servidumbre, sino manifestación de una mera intención pero sin pasar a discutir la realidad de la misma. Pero es que además de la prueba practicada no se evidencia en manera alguna que los demandantes, como propietarios de la finca que se pretende sea sirviente, autorizaran, ni aun de manera tácita, concedieran su voluntad negocial para la constitución de la servidumbre.

La recurrente combate la sentencia de primera instancia con el argumento de haber acreditado mediante la prueba testifical, que los demandantes conocieron y consintieron la instalación de la torreta eléctrica en su finca; dicha prueba ha consistido en la testifical de la representante de Villa de Garrucha SL, y de su padre, quienes manifiestan que los demandantes concedieron autorización a la demandada para llevar a cabo dicha instalación. Nos parece una prueba muy endeble procesalmente dado que para una limitación en el dominio que requiere una voluntad firme del propietario, sea suficiente prueba el testimonio de unas personas que están en litigio con la propiedad, de ahí que con acierto, la sentencia de primera instancia aprecie en dicha prueba ' un evidente interés de parte', por las relaciones profesionales y de evidente coincidencia de intereses entre ambas mercantiles.

En conclusión, la recurrente en manera alguna demuestra la autorización ni escrita, ni verbal, para la instalación de la torreta de electricidad, no pudiendo darle relevancia, el pretendido interés mostrado en un momento determinado por el demandante Sr. Salvador para instalar electricidad en su propiedad, ya que evidentemente de ese interés no puede deducirse autorización alguna para instalar una torreta de alta tensión y atravesar su finca el cableado correspondiente.

La presunción de libertad de los fundos, no se puede ver alterada o desconocida por la situación que relata la recurrente sobre el litigio que mantienen los demandantes con 'VILLA DE GARRUCHA SL' a consecuencia de la venta de los terrenos propiedad de aquellas y sobre los que se ha levantado la torreta. Consta acreditado que según el contrato privado, era una compraventa con precio aplazado, no tomando posesión de la misma al menos negocialmente, la ahora recurrente; como consecuencia de ello, los demandantes en ningún momento dejaron de ser los propietarios de la finca y el hecho de que en la demanda promovida por estos contra la vendedora se solicite su cumplimiento (de la venta) o, en su caso la resolución con indemnización de los daños y perjuicios causados en la finca incluyendo los originados por la instalación de la torreta, suponga actuar con mala fe o con abuso del derecho.



CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido deducido por la representación procesal de LEVANTE DE ALMERÍA S.A. contra la sentencia dictada con fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 DE Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 417/2011, sobre negatoria de servidumbre, de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe