Sentencia Civil Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 110/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00208/2010

Rollo Núm. ............. 110/10.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 5, TOLEDO.-

DIV/C Núm.......... 674/08.-

SENTENCIA NÚM. 208

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 110 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio Divorcio Contenciso núm. 674/08, en el que han actuado, como apelante Eva , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.Cristina Villamar López y defendido por el Letrado Sr. Antonio López Mena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 24-04-2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando la demanda presentada a instancia de Doña Eva contra Don Landelino declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, con los siguientes efectos:

-Atribuir a la esposa la guarda y custodia de los menores, con el ejercicio de la patria potestad compartida.

-Se disuelve el régimen económico matrimonial de los cónyuges.

Todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre costas procesales."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por representación procesal de Eva , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por violación de los arts. 170 y 156 del Código Civil se recurre por la demandante la sentencia que, tras acoger la pretensión principal, divorcio, desestima la medida de privación de patria potestad del padre sobre los hijos menores, Rosaura y Laura de diez y de nueve años de edad respectivamente, o en su caso, la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad por el padre, conforme a lo solicitado en la demanda.

Porque siendo cierto que en la demanda nunca se usa el término de "privación de la patria potestad", sí se emplean otros que vienen a significar algo parecido (...permanezcan bajo la patria potestad, guarda y custodia de la madre...).

El único punto conflictivo de la causa, se ha solventado en la sentencia con una fórmula general, de uso común en las resoluciones de separación y divorcio, que en el presente caso no se corresponde con la situación que se denuncia en los hechos que sirven de base al fallo de la sentencia.

La demandante alega que, tras el nacimiento de su última hija (Laura), acaecida en Baltimore el 12 de Noviembre de 2001, el padre demandado, abandonó el domicilio familiar sito en Toledo AVENIDA000 NUM000 , aproximadamente en el año 2004, sin que hasta la fecha haya tenido la esposa demandante noticia alguna del mismo, salvo una llamada telefónica supuestamente amenazante en 2007, que motivó unas Diligencias Previas 344/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Toledo, dictándose orden de alejamiento no notificada al denunciado dada su situación en ignorado paradero, que la esposa sitúa con probabilidad en Argelia.

Ninguna noticia, ninguna ayuda económica, ninguna preocupación por los hijos menores ha tenido el demandado (rebelde), en estos cinco años, lo que exige que la sentencia regule el ejercicio de la patria potestad de manera que la madre-esposa- demandante, pueda realizar por sí misma aquellos actos inherentes a ese derecho-deber sin la cortapisa de la aquiescencia paterna cuyo concurso parece imposible en estos momentos.

SEGUNDO: Que lo que se pide en la demanda, y se pide por Segundo Otrosí, es que los hijos comunes "permanezcan bajo la patria potestad y bajo la guarda y custodia de la madre de la misma forma que hasta la fecha de hoy viene produciéndose...", es decir, no se pide, porque no se dice expresamente que se prive al padre de la patria potestad, sino que se ejerza por la madre (como hasta ahora), en un recto y correcto entendimiento del Suplico de la demanda.

Luego, en el recurso, ya sí se alega la privación de la patria potestad al padre, como cuestión nueva, deberíamos decir.

" En este sentido, aún cuando el artículo 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos, inherentes a la misma, y que se recogen en el artículo 154 del CC ., particularmente, la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, hemos de entender, en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, que no basta cualquier clase de incumplimiento, sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo. Pero, en todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés del menor, en orden a la plana satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio artículo 170. Párrafo segunde del CC ., en relación con el artículo 39 de la C.E EDL 1978/3879 . y los artículos 92 y 154 del propio CC EDL 1889/1 q ., sin olvidar que, actualmente, no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos (SS.A.P. Toledo, de 28/9/1992; Huelva, 1/7/1992 ; entre otras muchas). "

" Conviene recordar que la patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden -artículo 39.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 -, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1 , en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, y como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala mediante sentencia de fecha 30 Mar.1999, 29-12-00, 21-2-2001 , la privación de la patria potestad -artículo 170 del Código Civil EDL 1889/1 -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a)la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales. "

En el presente caso, la tramitación del pleito se ha realizado sin la concurrencia del demandado, que ha sido emplazado por edictos.

Cierto que la desatención del demandado respecto a sus hijos, es prolongada y grave si atendemos a las manifestaciones de la demandante, únicas con las que contamos en este caso, pero siguiendo la doctrina expuesta, la legislación vigente admite la privación total o parcial de la patria potestad siempre temporalmente (por tiempo determinado o indeterminado) que es la medida aconsejable en este supuesto, en beneficio de los menores.

" La sentencia del T. Supremo de 10-11-2005 EDJ 2005/188340 declara: "sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio EDJ 1996/6978 y 18 de octubre de 1996 EDJ 1996/7767 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 EDJ 1992/1295 y 31 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9007 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 EDJ 2000/6205 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 EDJ 1996/7767 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil EDL 1889/1 , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12-07-2004 EDJ 2004/86804 señala que "la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil EDL 1889/1 al regular la recuperación de aquella". "

Aunque el art. 170 del Código Civil en su nueva redacción (13 de Mayo de 1981 ) no prevé expresamente la supresión de la patria potestad, de la redacción de los arts. 158.4 y 156 del Código Civil sí faculta para la supresión de la patria potestad (S.A.P Barcelona 1-2-2007) y por supuesto, para la atribución exclusiva de su ejercicio a uno de los progenitores en caso de divorcio, sin perjuicio de que el otro pueda, en su momento, instar la recuperación de la patria potestad compartida cuando acredite que ha cesado la causa que motivó la suspensión o la atribución de su ejercicio al otro progenitor.

TERCERO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 5 de Toledo, dictada en causa de Divorcio Contencioso 674/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en cuanto a la medida decretada en la misma en relación a la dos hijos menores del matrimonio (Laura y Rosanna), cuya patria potestad se ejercerá exclusivamente por la madre Dª Eva sin perjuicio de que por el demandando se inste en su día acción de ejercicio conjunto de dicha patria potestad, CONFIRMANDO el resto de la resolución y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 22 de Septiembre de 2010