Sentencia Civil Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 243/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 243/2010-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 540/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 208/2011

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 540/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de Dª Carolina y Dª Eulalia representadas por la Procuradora Carmen Fuentes Millán, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº. NUM000 DE SANT CUGAT DEL VALLÉS representada por el Procurador Jesús Miguel Acín Biota, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día tres de septiembre de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales VICENTE RUIZ AMAT, en nombre y representación de Eulalia Y Carolina contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE SANT CUGAT DEL VALLES./ No procede imposición de costas debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Carolina y Eulalia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que le era desfavorable, de lo que se dió traslado a la apelante principal que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 17 de marzo de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede abordar, en primer lugar, la cuestión de la caducidad, pues fue rechazada por el Juzgado pero la parte demandada la reproduce al impugnar la sentencia de primera instancia.

Se impugnaron los acuerdos relativos a la instalación de ascensor adoptados en las juntas de la comunidad de propietarios demandada celebradas en 15 y 29 de enero y 21 de abril de 2.008. La juez de primera instancia entiende que, como la demanda se formuló por ser los acuerdos contrarios a la ley, el plazo para impugnarlos era de un año, que no había transcurrido cuando se presentó dicha demanda, el 16 de julio de 2.008.

La comunidad demandada se refiere fundamentalmente a que los acuerdos impugnados no hacían sino desarrollar otros anteriores no impugnados. Incide también en el plazo, que sostiene es de dos meses y en la notificación de los acuerdos, que considera ha de entenderse hecha antes de la fecha que tiene en cuenta la sentencia recurrida.

Sostiene el Juzgado que la concreción definitiva de la forma en que se realizaría la instalación del ascensor no tuvo lugar hasta la junta de 15 de enero de 2.008, en lo que coincidimos. Antes se acordó la instalación del ascensor y se consideró como una de las posibilidades de instalarlo ocupar una parte del local, pero sólo cuando se aprobó el presupuesto se concretó de forma indudable que el ascensor se instalaría ocupando en efecto una parte del local propiedad de las demandantes.

En la junta de 17 de julio de 2.006 se acordó la instalación del ascensor, con el voto en contra de las aquí demandantes, propietarias del local comercial situado en la planta baja y de la vivienda del entresuelo (documento 2 de la contestación). Pero en dicha junta no se aprobó en qué forma se haría la instalación, de las dos que se consideraron, una por el vestíbulo y otra por el patio, siendo ésta la que implicaba la ocupación de una parte del local. Después de aprobarse por mayoría la instalación del ascensor, por unanimidad se acordó en la misma reunión que se presentaría a la junta un estudio más amplio de las dos propuestas. Por tanto en esa junta no quedó decidido que se afectaría al local de las demandantes, que es lo que éstas quieren evitar.

En la junta de 5 de noviembre de 2.007 se concretó más, pero no completamente. Todos los asistentes, incluida la representante de las actoras, adoptaron el acuerdo de desestimar la instalación por el interior de la escalera tomando una parte privativa del local y de los dormitorios. Esta decisión puede conducir a entender que la junta optó por la otra opción, es decir, a través del patio de luces y con afectación del local. Pero realmente no fue así, o no lo fue con la necesaria claridad. Se acordó, en efecto, que se continuaría estudiando " l' opció pel celobert", o sea, la de a través del patio de luces, que es como se acordó finalmente en enero de 2.008. Es decir que respecto a esta opción no se decidió implantarla en 2.007, sino continuar estudiándola. Insistimos en que lo que importa realmente a las demandantes es la forma de instalar el ascensor. La que finalmente se acordó fue a través del patio de luces. Pero en la junta de 2.007 no se dispuso esta forma de instalar el nuevo equipamiento. Sólo se dijo que se continuaría estudiando. En tales condiciones resultaría muy riguroso, a nuestro juicio, considerar que ya se adoptó definitivamente en 2.007 la modalidad acordada a la postre para la instalación, fijada en el presupuesto que se aprobó en 2.008.

Es verdad que la administradora de fincas que representaba a las propietarias demandantes en las juntas manifestó en el juicio que siempre se había hablado en las reuniones de poner el ascensor ocupando el baño del local. Pero lo cierto es que el texto de los acuerdos no definió claramente esa alternativa hasta enero de 2.008. Y es ese acuerdo específico respecto a la modalidad prevista para instalar el ascensor el que supone una lesión o perjuicio para las demandantes, de tal modo que sólo con su adopción pasaron a tener las actoras interés en combatir la actuación de la comunidad de propietarios que, hasta ese momento, no había acordado formal y expresamente nada que afectase al local privativo.

SEGUNDO.- Sentado que los acuerdos de 2.008 no reproducían otros anteriores firmes por consentidos, ha de considerarse la fecha de notificación de esos acuerdos de enero de 2.008, pues las actoras sostienen que tuvo efecto en 16 de mayo de dicho año y la comunidad que fue con anterioridad.

Lo que ha ocurrido en este caso es lo que sucede con mucha frecuencia. La comunidad de propietarios no cita a las juntas ni notifica los acuerdos de forma fehaciente, porque hacerlo sería muy caro. Envía las comunicaciones, en lo que concierne a las demandantes, cuya administradora radica en Barcelona, por correo ordinario. Se encarga de ello una empresa de reparto de correspondencia, pero ésta remite las comunicaciones a Barcelona en dicha forma y aun respecto a las que entrega en la propia Sant Cugat del Vallés no recaba la firma de los destinatarios. La empresa de reparto ha certificado que en 29 de enero de 2008 cursó 6 comunicaciones, dos de ellas por correo ordinario a la dirección de la administradora de las demandantes (documento 6 de la contestación, al folio 115), pero no podemos asegurar que tales cartas llegasen a la administradora, ni el contenido de lo enviado. Es probable que sí llegasen, como llegaban otras. Pero para algo tan importante como el arranque del plazo para acudir a los tribunales consideramos procedente una prueba clara de la notificación y de su fecha, prueba que no existe en este caso. Se trata de un riesgo que corren muchas comunidades. Funcionan de manera un tanto informal, porque de hecho es imposible que funcionen de otro modo. Pero llegado el momento no pueden demostrar que notificaron los acuerdos adoptados en la fecha que les interesa. Es algo probablemente inevitable pues en efecto es imposible notificar de manera fehaciente todos los acuerdos a todos los comuneros. Quizá las comunidades debiesen ser más precavidas, en el sentido de notificar de manera fehaciente los acuerdos que afecten específicamente a ciertos propietarios. No resulta difícil, en la mayoría de los casos, comprender quiénes tendrán algún interés específico en oponerse a determinados acuerdos comunitarios.

Así pues no hay prueba suficiente de que los acuerdos de enero de 2.008 se notificasen a las actoras antes del 16 de mayo de dicho año, fecha en que se entregó al servicio de correos la comunicación de la administradora de la comunidad remitiendo la copia de las actas a las actoras (a su administradora en realidad), según consta en el documento 4 de la demanda. Por tanto, como la demanda se presentó el 16 de julio del mismo año, no había transcurrido ni siquiera el plazo de dos meses establecido en el artículo 553-31.3 del Código Civil de Cataluña, con lo que no es preciso entrar en la cuestión de si el plazo era ese o el de un año que establece el mismo precepto y que acoge el Juzgado.

TERCERO.- De acuerdo con el presupuesto para instalar el ascensor que aprobó la comunidad de propietarios en 15 de enero de 2.008, dicho aparato ocuparía una parte del local de planta baja de las demandantes, concretamente la zona en que está instalado el aseo. La superficie que se ocuparía no está bien determinada, por sorprendente que pueda parecer. El perito de la comunidad habla de un cuadrado de 1.15 metros de lado y el de las actoras de uno de 1,60 de lado. La superficie del ascensor según estas últimas medidas, considerando la extensión del local dada por el perito de las demandantes representa un 4,62 por ciento del total. Considerando los datos del dictamen de la comunidad, la superficie sería de 1,33 metros cuadrados ocupados y un 2,08 por ciento del total del local que da este dictamen de la demandada (63,65 metros cuadrados, excluido cierto patio posterior). Las superficies no concuerdan, como puede verse, como tampoco son coincidentes las medidas del local que dan uno y otro perito. El de la parte demandante no consideró las carcasas de los escaparates y el de la demandada actuó sobre los planos que le facilitó la comunidad. En cualquier caso el porcentaje máximo ocupado por el ascensor, según el dictamen de las señoras Carolina Eulalia , sería del citado 4,62 por ciento.

La instalación del ascensor en la forma expuesta obligaría a trasladar el aseo del local, lo cual es técnicamente posible, realizando las obras correspondientes. El espacio que se ocuparía en el local sería exclusivamente para la instalación del foso del equipamiento.

El Juzgado considera las dos tendencias que existen respecto al problema de los ascensores en la doctrina de las audiencias provinciales, aunque referidas a la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal. Se decanta finalmente por la tesis favorable al interés general de la comunidad de propietarios, aunque se afecte un espacio privativo, dado que tal afectación es mínima.

CUARTO.- Las propietarias demandantes alegan en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el artículo 553-25.4 del Código Civil de Cataluña, conforme al cual los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y disfrute de cualquier propietario requieren el consentimiento expreso de dicho propietario; consentimiento que en este caso no existe, dada la tajante oposición de las propietarias.

Sobre esta materia no se ha pronunciado aún el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sí lo ha hecho esta sección en su sentencia de 1 de diciembre de 2.009 , cuyo criterio vamos a seguir ahora.

En primer lugar diremos que el número 4 del artículo 553-25 no impide a nuestro juicio una actuación como la aquí decidida por la comunidad de propietarios. En virtud de esa decisión una parte, muy pequeña pues en el peor de los casos no llega al 5 por ciento de la superficie útil del local, pasa a ser ocupada, de forma permanente, por el foso del ascensor del edificio. No se trata de una privación de propiedad formal (si se prescindiese de la instalación en el futuro, la superficie revertiría al local), aunque en la práctica lo es. Ahora bien, la prohibición de que tal cosa tenga lugar sin el consentimiento de la propiedad no opera en los casos en que se trata de las obras a que se refiere el número 5 del mismo artículo, en el que se prevé que es suficiente el voto favorable de la mayoría de cuotas de participación para adoptar acuerdos de ejecución de obras que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores. Si la ley establece primero que se exige el consentimiento para toda medida que entrañe disminución de las facultades dominicales (de uso y disfrute) y acto seguido establece una previsión propia para los casos de instalación de ciertos equipamientos, es que regula por separado ambas cuestiones, con una regulación específica para las obras a que se refiere el apartado 5; regulación específica que no contiene ninguna salvaguarda para lo establecido en el número anterior del precepto, a diferencia de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, la cual en su artículo 17, regla primera, párrafo tercero , al referirse a las obras de supresión de barreras arquitectónicas, comienza diciendo que lo que dispone es sin perjuicio de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la propia ley, siendo así que el apartado cuarto de éste último contiene una disposición similar a la del apartado 4 de este artículo 553-25 del Código Civil de Cataluña. En definitiva, si bien con carácter general no puede privarse del uso y disfrute a un propietario sin su consentimiento, lo relativo a la instalación de ascensores tiene una regulación particular sin salvaguarda a favor de la norma del número 4.

De otra parte, el artículo 553-39 del mismo Código Civil dispone en su número 2 que la comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre elementos de uso privativo distintos de la propia vivienda, si son indispensables para la ejecución de acuerdos de mejora adoptados por la junta. Las demandantes han sostenido que no puede equipararse lo que va a ocurrir en este caso con el establecimiento de una servidumbre. Esta consiste en atribuir al propietario de una finca el derecho a usar otra de forma determinada o en limitar las posibilidades de actuación que, de no existir la servidumbre, tendría el propietario de la finca sirviente (artículo 566-1 del repetido código ). En el presente caso lo que se impone a la demandada es en definitiva una servidumbre, pues se permite a la comunidad de propietarios el uso, aunque de forma permanente, de una pequeña parte del local privativo de las demandantes. Cabe objetar que, manteniendo este criterio, se haría posible la privación de la propiedad de cualquier integrante de la comunidad, pues lo que va a ocurrir aquí es equivalente, de hecho, a privar de la propiedad o de sus facultades esenciales (el uso y el disfrute) sobre una pequeña parte del local de las señoras Carolina Eulalia . Pero precisamente, como resalta el Juzgado, en este caso se trata de una pequeña porción, inferior al 5 por ciento de la superficie, de manera que puede decirse que se trata de una servidumbre, imprescindible para procurar al conjunto del edificio un beneficio desproporcionadamente superior a la pequeña pérdida que sufre el local de las demandantes.

Se sostiene que la asignación de un espacio del local a los servicios del ascensor supondría una alteración del título constitutivo, que exigiría una aprobación de la comunidad por mayoría de cuatro quintos, imposible de conseguir sin el consentimiento de las demandantes, que ostentan más de un quinto de las cuotas de participación de la comunidad. Pero, aunque es verdad que las modificaciones del título constitutivo exigen esa mayoría y que es materia de dicho título la definición de los elementos comunes, la combinación de ambas realidades normativas no puede derogar lo dispuesto en el artículo 553-25.5 , que constituye una norma especialmente destinada a permitir la instalación de determinados equipamientos en los edificios divididos en propiedad horizontal. Una vez se aprueba la instalación de que se trate, no puede el acuerdo condicionarse a otros requisitos de mayoría de votos, distintos de los que prevé la propia norma dirigida a permitirla.

Por las razones expuestas considera la sala que no se ha vulnerado la normativa que invocan las recurrentes en la alegación tercera de su recurso de apelación.

QUINTO.- Se invoca en la alegación cuarta la vulneración del artículo 33 de la Constitución, que reconoce el derecho a la propiedad privada y que no permite que se prive a nadie de sus bienes sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

La invocación del precepto constitucional remite nuevamente a lo que ya hemos considerado con anterioridad. Porque hemos llegado ya a la conclusión de que el acuerdo de la comunidad de propietarios es conforme con la ley que regula la materia, la cual como hemos dicho permite la constitución de servidumbres permanentes cuando son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta de propietarios. Hay por tanto una ley que permite limitar el derecho de propiedad. Dicha norma no hace sino recoger el interés social en la existencia de instalaciones que permitan el goce de su propiedad a personas con limitaciones físicas. Y la propia ley prevé la concesión de la indemnización correspondiente, a la que este proceso no se refiere.

SEXTO.- Aducen las apelantes que los acuerdos impugnados suponen un grave perjuicio para ellas, lo que los harían anulables al amparo del artículo 553-31.1.b) del Código Civil de Cataluña.

Coincidiendo también con el Juzgado, no apreciamos dicho grave perjuicio, dada la escasa superficie del local que precisará ser ocupada para la instalación del ascensor. En definitiva, en el peor de los casos, la pérdida de superficie será de 2,56 metros cuadrados, como se ha señalado anteriormente.

Por último se alega abuso de derecho, porque el ascensor sólo será de utilidad a los últimos pisos del edificio y no, en absoluto, al local de los bajos ni al entresuelo, dándose además la circunstancia de que, pese a que la instalación sólo beneficiará a los tres pisos superiores, las señoras Eulalia Carolina deberán sufragar el 35 por ciento del coste, dado que ese es el porcentaje de su participación en la comunidad.

Es verdad que el ascensor no será de utilidad para el local de los bajos, pero ello es propio de todos los ascensores. También es verdad que será de poca utilidad para el entresuelo, pues se situará en el primer rellano, a medio camino entre el suelo del edificio y el suelo del entresuelo, con lo que para acceder a éste sólo se ahorraría con el ascensor un tramo (de subida), sobre dos, de escalera. Pero para los demás pisos, primero, segundo, tercero y ático, sí sería de utilidad, evidentemente mayor cuanto más alto sea el piso, como es propio de todos los ascensores. Por tanto, no se aprecia abuso de derecho en cuanto a la utilidad que el ascensor reportará a las distintas plantas del inmueble.

Por lo que concierne a la contribución a su coste, la que hayan de hacer las demandantes estará en función de lo dispuesto por la ley (artículo 553-45 del Código Civil de Cataluña), por lo que no puede apreciarse abuso de derecho, en la medida en que la contribución derivaría directamente de la ley.

SÉPTIMO.- La sentencia recurrida no hace especial pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia, lo que impugna la comunidad de propietarios demandada, que pretende se impongan las costas a las actoras, en virtud del principio del vencimiento y por no existir dudas que justifiquen el pronunciamiento.

No compartimos tampoco esta apreciación de la comunidad demandada, pues el caso se presta a serias dudas, particularmente de derecho, dada la ausencia de jurisprudencia sobre las materias debatidas, reguladas en norma que lleva menos de cinco años en vigor, cuyo alcance y sentido es ciertamente discutible.

OCTAVO.- Por la misma razón no se hará pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación principal. Tampoco se impondrán a la demandada las costas de su impugnación, porque aunque el tema de las costas no nos parece dudoso, sí se presta a discusión el asunto de la caducidad, dados los acuerdos existentes con anterioridad a los aquí impugnados. Es incluso cuestión dudosa el plazo para impugnar, que el Juzgado considera de un año, lo que no deja de ser discutible, aunque no ha sido preciso que la sala se pronuncie, dada la fecha en que se considera acreditada la notificación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Carolina y Dña. Eulalia y la impugnación formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE SANT CUGAT DEL VALLÉS contra la sentencia de fecha tres de septiembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Rubí en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta Sección, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.