Sentencia Civil Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 881/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/035523

A.mod.med.def.L2 881/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 752/09

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Recurrente: Juan Miguel y Eva

Procurador/a: ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA y DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ

Recurrido:

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 208/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a veintitrés de Marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, el procedimiento Modificación Medidas definitivas nº 44/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE BILBAO y seguido entre partes:

Como partes apelantes que se opone al recurso contrario :

- Juan Miguel representada por la Procuradora Sr. López-Linares Arechederra y dirigida por el Letrado Sr. Madariaga Lauzirica.

- Y Eva representada por la Procuradora Sra. González Doiz y dirigida por el Letrado Sr. P. Cacicedo Egües.

ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Primero.- Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Sra. López-Linares, frente a Dª Eva , debo declarar y declaro extinguida la pensión de alimentos a cargo del actor y en favor de su hija mayor Ainara, DESESTIMANDO la demanda en todo lo demás. Sin costas.

Segundo.- Que debo DESESTIMAR y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Eva , representada por la Procuradora Sra. González Doiz, frente a D. Juan Miguel , salvo en lo relativo al uso de la vivienda familiar que se mantiene al haberse desestimado en este extremo la demanda principal. Sin costas".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 881/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI .

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las cuestiones que debemos analizar es la atribución al hijo matrimonial ya mayor de edad y a la demandada del uso de la vivienda familiar; señala la sentencia recurrida que aun cuando el hijo Alexander es mayor de edad (tiene al presente veinte años cumplidos) carece de independencia económica y continúa habitando en la casa en compañía de su madre, lo que fundamenta que se le siga atribuyendo a ambos, sin limitación temporal alguna, el uso del domicilio familiar.

Esta Sala, en punto a la atribución del domicilio familiar, tiene dictadas distintas resoluciones, que se recogen en la reciente sentencias de fechas 24 de septiembre y 1 de diciembre de 2.008 en los siguientes términos:

" Delimitados los términos esenciales del debate contradictorio conviene recordar que la tutela del "derecho a la vivienda familiar" (frente a lo que representa el derecho sobre la vivienda) en los casos de crisis matrimonial, así como la atribución de su uso, ha sido resuelto por el legislador atendiendo, como norma general, al criterio del "interés más necesitado de protección" para adecuar la decisión judicial a las específicas circunstancias de cada caso. De este modo puede llegarse razonablemente a la conclusión de que es el conjunto de circunstancias familiares las que deben ser tenidas en consideración por el Juez para decidir -de manera inmediata o mediata- a quien corresponde continuar en el uso de la vivienda con independencia de cuál sea la titularidad sobre la misma.

"Si nos situamos hipotéticamente ante un derecho de dominio de carácter común, la atribución a uno de los cónyuges determinaría únicamente la concreción jurídica del uso y aprovechamiento exclusivo de la cosa común y exclusión correlativa del otro cotitular, más ello no altera en principio el derecho de dominio sobre la vivienda; estableciéndose como única limitación la necesidad de acordar la atribución de dicho uso por tiempo determinado (que prudencialmente fijara el Juez atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los afectados) en tanto el uso de la vivienda afecta también a la cuota de la que no es titular. Más discutible podría valorarse la solución dada al supuesto de titularidad única del derecho de propiedad sobre la vivienda y la atribución del uso al cónyuge no titular. Si dicha posibilidad se prevé en función de la necesidad de proteger adecuadamente el interés familiar más precisado de protección, ello no debe conducir a una atribución que materialmente altere o lesione los intereses del cónyuge titular en términos poco equitativos.

" La posición que viene siendo mantenida por este Tribunal se traduce en aseverar que en ausencia de hijos comunes, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien en tal sentido ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionando por el artículo 400 del C.C .

"En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado a favor de cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de ambos cónyuges sin que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio."

Aplicada la anterior doctrina al supuesto sometido a enjuiciamiento coincidimos con el recurrente en que esta atribución indefinida no se acomoda ni a la Ley ni a la Jurisprudencia que la interpreta. Y en tal sentido hemos de limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar señalando como plazo máximo el de tres años a contar desde la presente sentencia, estimando en este particular el recurso.

SEGUNDO.- La segunda de las cuestiones sometida a debate hace referencia a la pensión alimenticia del hijo matrimonial menor de edad, Alexander, en relación con el cual la madre pretende que señalemos la de 600 euros mensuales aduciendo fundamentalmente la mayor disponibilidad económica del padre quien, al no tener que pagar pensión alimenticia a la otra hija matrimonial al haber adquirido ésta independencia económica, debe contribuir con una suma de dinero superior a la pensión de su hijo Alexander.

Compartimos el criterio señalado por la sentencia recurrida; el hecho de no tener que abonar pensión en favor de uno de los hijos no entraña una suerte de derecho de acrecer en la pensión del otro descendiente para, de modo automático, incrementarla. Deberá acreditarse que las necesidades del hijo que actualmente percibe alimentos son mayores que las existentes al momento de fijación de la pensión para modular una cantidad que, en la medida de lo posible, responda a los parámetros legales de posibilidad del alimentante y necesidad del alimentista; pero nada se ha hecho en tal sentido y la pretensión debe ser desestimada.

TERCERO.- Casi toda la cuestión debatida gira en torno a la pensión compensatoria; señala el recurrente que varios son los motivos para dejar sin efecto la pensión compensatoria, prescindiendo en la exposición de la doctrina general en la materia sin que quepa ahora convertir en temporales las pensiones que, con arreglo a una legislación anterior, se decretaron como definitivas.

El recurrente señala como motivos para que declaremos la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la parte recurrida los siguientes:

1) Percibe una ayuda pública por importe de 615 euros mensuales.

2) Trabaja por cuenta ajena en una domicilio sito en alameda de Recalde nº 26, de Bilbao, prestando trabajos de servicio doméstico o similares.

3) Ha percibido una herencia que comprende una vivienda en propiedad con sus otros dos hermanos y una suma de metálico que asciende a 16.647 euros.

Señala la sentencia recurrida que la ayuda pública nada tiene que ver con la pensión compensatoria; no podemos trasladar al sector público la cobertura de situaciones personales eximiendo a quienes deben responder de las mismas de su atención.

La herencia percibida, como señala la sentencia recurrida, no representa un valor suficiente para alterar de manera permanente la situación económica de la parte recurrida. Se trata de una vivienda en régimen de comunidad, unas fincas rústicas cuyo valor es francamente dudoso y una suma de dinero exigua que no autorizan para decretar la extinción de la pensión compensatoria.

Resta analizar la cuestión atinente al desempeño de trabajo por cuenta ajena. Ciertamente estamos en presencia de un trabajo prestado en régimen de opacidad, sin seguro ni control alguno externo que nos permita conocer su alcance. Pero no debemos olvidar que el trabajo en el servicio doméstico, con toda la dignidad que entraña, no es equiparable al puesto que ocupa en la función pública el recurrente ni entraña una cualificación personal y profesional de la recurrida, la cuál, con un hijo a su cargo, se ve en la precisión de obtener otros ingresos, que no pueden ser muy elevados dado el sector donde los alcanza, y que entendemos son insuficientes para decretar aquí y ahora la extinción de la pensión compensatoria.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación de D. Juan Miguel , no procede dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo; imponiendo a Dª Eva las costas de su recurso.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Miguel contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 6 de los de Bilbao en autos de modificación de medidas nº 752/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma en punto a limitar al plazo de 3 años, a contar desde la fecha de la presente sentencia, el uso del domicilio familiar atribuido al hijo común Alexander y a su madre; desestimar el resto de sus pretensiones y el recurso articulado por Dª Eva contra la mencionada sentencia, que se confirma en sus restantes pronunciamientos; imponiendo a Dª Eva las costas de su recurso y sin dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas de la otra parte.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0881 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.