Sentencia Civil Nº 208/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 146/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00208/2012

SENTENCIA NUMERO: 208/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

Dª MARIA JESUS SANCHEZ CANO

En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 162/2010, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 146/2012 , en los que aparece como parte apelante D. Gregorio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª EVA CAPABLO MAÑAS y asistido por el Letrado D. CARLOS LAPRESTA TASCON, y como parte apelada Dª Estrella , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES y asistida por la Letrada Dª OLGA OSEIRA ABRIL, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 15 de mayo de 2011, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Estrella , frente a Gregorio : 1) Se atribuye la guarda y custodia a Paulina , nacida el 2 de abril 2004 en TOLEDO y Amanda , nacida el 1 de noviembre de 2006 en Zaragoza, a la madre Estrella sin que proceda régimen de visitas de las menores con su padre Gregorio .- 2) Se impone a cargo de Gregorio como pensión de alimentos a favor de sus hijas, la suma total de 200€ (DOSCIENTOS EUROS) (100€ POR CADA UNA DE ELLAS). Dicha suma deberá hacerla efectiva en la cuenta que al efecto designe la madre los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas y se actualizará anualmente, SIN NECESIDAD DE PREVIO REQUERIMIENTO, a primeros de cada año, conforme el último IPC publicado a la fecha de la actualización. Los gastos extraordinarios necesarios, se abonará por mitad y los no necesarios, conforme a lo pactado y, a falta de acuerdo, serán a cargo del progenitor que haya decidido su realización.- No procede especial pronunciamiento de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de abril de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA JESUS SANCHEZ CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre, en primer lugar la parte demandada la sentencia de instancia, interesando la nulidad de las actuaciones y declarando nula y sin efecto la sentencia citada, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal en el que se produce el emplazamiento para contestar a la demanda y el señalamiento del juicio y ello, sobre la base de que la declaración de rebeldía procesal decretada respecto del Sr. Gregorio ha causado a éste grave indefensión. En este punto, alega la parte recurrente que el Juzgado "a quo" no ha tomado en consideración los escritos enviados por el apelante a los representantes del Centro Penitenciario, solicitando asistencia letrada para contestar a la demanda y asistir a la vista, a los cuales se le ha hecho caso omiso, motivo por el cual, el Sr. Gregorio no contó con la preceptiva asistencia letrada.

A este respecto, primeramente, la Sala ha de recordar que, según reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del propio Tribunal Constitucional, la indefensión no es un concepto meramente retórico o formal. Antes, al contrario, para que pueda apreciarse la presencia de indefensión resulta necesario que ésta sea material, real y efectiva, pues sólo así podrá ser considerada constitucionalmente relevante. Tampoco hay que olvidar que incumbe a la parte recurrente justificar que la indefensión es real, y ponerla en relación con el caso concreto y con los términos del debate, teniendo en cuenta que la pretendida vulneración procesal que se denuncia ha de entrañar indefensión a quién la alega, no siendo suficientes las genéricas y vagas argumentaciones sobre la pérdida de oportunidades procesales, pues, en todo caso, debe distinguirse entre la indefensión formal pretendida y la indefensión material y efectiva. Sólo esta última posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 181/1994 y 137/1996 , entre otras).

Sentadas las anteriores consideraciones y después de examinar la documentación que obra en las actuaciones, este Tribunal ha de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se ha acreditado que la indefensión que alega al demandado, sea real y efectiva, toda vez que los escritos a los que se refiere la parte recurrente en su escrito de recurso, los cuales se aportaron todos ellos en sobre cerrado, tuvieron entrada en el Juzgado con fecha 15 de julio de 2011, es decir, una vez dictada la sentencia recurrida y por supuesto, con posterioridad a la declaración de rebeldía. A esto se añade que, en cualquier caso, el primero de los documentos aportados (pág.149), de fecha 7 de marzo de 2011, va dirigido, no al Juzgado "a quo" sino al Colegio de Abogados de Castellón, sin que conste en el mismo petición alguna en relación con el presente procedimiento. En cuanto al segundo de los escritos (pág.150), si bien hace referencia al asunto enjuiciado, no queda probado que fuera dirigido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Zaragoza y por lo demás, queda la duda del momento en que el interno realizó la solicitud, dado que lleva fecha de 5 de febrero de 2010 y toda vez que en dicha fecha ni tan siquiera se había interpuesto la demanda. No es, por tanto, hasta el seis de junio de 2011 cuando el apelante solicita expresamente al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Zaragoza copia de la sentencia, así como abogado y procurador de oficio.

A mayor abundamiento, el propio Juzgado, al tener conocimiento de estos datos, en Providencia de 29 de julio de 2011, acordó requerir al Centro Penitenciario de Albocásser (Castellón), al objeto de que facilitara relación de todas las instancias presentadas por el ahora recurrente dirigidos a ese órgano judicial, así como la fecha en que fueron presentados y en su caso, remitidos, a todo lo cual, tal y como queda probado con el documento que figura en la pág.163 de los autos, el citado Centro respondió que tanto el sobre cerrado como la instancia fueron presentados por el interno el día 6 de julio de 2011 y remitidos el 11 de julio de 2011.

Luego, habiendo quedado debidamente probado que en el momento en que se declaró la rebeldía procesal del apelante no constaba en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ninguna solicitud de asistencia letrada realizada por el Sr. Gregorio , este Tribunal entiende que no se le ha podido causar la indefensión material y efectiva que, como ya hemos visto, exige el Tribunal Constitucional y por consiguiente, no ha lugar a decretar la nulidad de actuaciones interesada.

TERCERO.- Subsidiariamente, para el caso de que lo anterior no se acuerde, en su lugar, interesa la parte recurrente que se decrete la prohibición de salida del Estado Español de Paulina y Amanda y se fije un régimen de visitas para el padre, estableciendo un punto de encuentro para poder efectuar las visitas.

En primer lugar y previamente al enjuiciamiento del fondo del asunto, la Sala ha de indicar que obran en las actuaciones datos suficientes de los cuales se deduce el carácter internacional de la situación jurídica objeto de litigio. Ciertamente, con independencia de otros elementos de heterogeneidad presentes en los autos, de la documentación que se acompaña y más concretamente, de las certificaciones de nacimiento de las hijas (Doc .nº2 de los aportados con la demanda), así como de la hoja histórico penal (págs. 42-45) y del informe de la oficina de régimen (pág.77), se infiere que la nacionalidad de Gregorio , padre de las dos menores, es la marroquí. En este punto, aunque las partes en ningún momento del procedimiento han hecho referencia alguna a dicha consideración y pese a que el Juez "a quo" tampoco se pronuncia en este sentido, hay que poner de relieve que constituye doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo que si las partes no alegan la existencia del elemento extranjero, el órgano jurisdiccional que conozca del caso deberá acreditarlo de oficio (Vid. SSTS de 6 de junio de 1969 , de 13 de febrero de 1974 y de 12 de noviembre de 1976 , entre otras).

Una vez acreditada la presencia de, al menos, un elemento internacional en la relación jurídica examinada, este Tribunal considera necesario puntualizar que, de conformidad con reiterada jurisprudencia dicha circunstancia, aún por si sola, resulta suficiente para que la situación deba ser regulada por el Derecho Internacional Privado español, habida cuenta que el supuesto ha quedado conectado con un país extranjero y toda vez que ello genera un conflicto de leyes. Este es el motivo por el cual ha de rechazarse la aplicación directa del Derecho Privado interno, sin el previo recurso a la norma de conflicto, que será la que lleve a cabo la localización de la pretensión en un Estado determinado, cuyo Derecho resolverá el litigio planteado, facilitando la concreta solución sustantiva al supuesto litigioso.

En este orden de consideraciones, la Sala cree conveniente recordar que, conforme a lo previsto en el art. 12.6 Cc , todos los tribunales y autoridades españolas están obligados a aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español, independientemente de que las partes invoquen su aplicación, sin que en ningún caso sea posible prescindir de las mismas para, en su defecto, aplicar el Derecho foral aragonés, tal y como ha hecho en el presente procedimiento el Juzgador de instancia.

Por otra parte la imperatividad de la norma de conflicto es defendida en la actualidad por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales de forma unánime y como ejemplo de ello, pueden citarse las SAP de Málaga de 3 de marzo de 2006 , SAP de Barcelona de 3 de junio o SAP de Guipúzcoa de 29 de junio de 2009 , entre otras muchas.

En atención a lo expuesto, este Tribunal se encuentra facultado para aplicar de oficio las normas de conflicto correspondientes a la categoría jurídica en la que se encuadran las pretensiones de la parte demandante, que, tratándose de una demanda de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos serán las que a continuación indicaremos.

CUARTO.- Comenzando por las normas de conflicto que regulan las cuestiones relacionadas con la guarda, custodia y régimen de visitas, en primer término, debe precisarse que tales medias quedan cubiertas por el ámbito de aplicación material del art. 3 del el Convenio de 19 de octubre de 1996, Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (en adelante, CH 1996), vigente en nuestro país desde el uno de enero de 2011 y que, debido a su carácter universal o erga omnes ( art. 20 CH 1996), ha desplazado al art. 9.4 Cc en todo lo referente a las relaciones paternofiliales. En cuanto a su ámbito de aplicación temporal, el art. 53 establece que el citado Convenio se aplicará a las medidas acordadas después de su entrada en vigor, de manera que, teniendo en cuenta que la sentencia apelada es de fecha 17 de mayo de 2011 , es evidente que dicha norma ha de regir el supuesto que se nos plantea. Lo mismo cabe decir en relación con el ámbito personal, tomando en consideración la edad de las dos menores respecto de las cuales se solicitan las medidas de protección antes mencionadas, 7 y 5 años, y toda vez que el Convenio, en virtud de su art.2, declara su aplicación a los niños desde su nacimiento y hasta los dieciocho años.

Visto que el supuesto enjuiciado queda cubierto por el Convenio de la Haya de 1996, seguidamente, debe especificarse cuál de las distintas normas de conflicto previstas en el mismo resultará de aplicación para determinar el Derecho aplicable al caso concreto. Pues bien, considerando que la guarda, custodia y el establecimiento de un régimen de visitas son medidas de protección que han sido acordadas por una autoridad judicial, lo procedente es acudir a art. 15.1 que incorpora la máxima lex fori in foro propio . O lo que es lo mismo, el citado precepto introduce una regla general que establece que las autoridades de los Estados contratantes aplicarán su propia ley cuando resulten internacionalmente competentes de conformidad con las disposiciones del Capítulo II.

En este punto y a la vista del tenor literal del art.15.1 CH 1996, es necesario aclarar algunos extremos. Así, dado que las dos menores respecto de las cuales se interesan las medidas de protección residen habitualmente en España, la competencia judicial internacional ha de establecerse, no por los foros de competencia judicial internacional del Capítulo II del Convenio de la Haya de 1996, sino por las disposiciones del Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, de conformidad con lo previsto en el art. 61.a) del propio Reglamento. Todo lo cual ha de llevar a la conclusión de que, en el supuesto de autos, la competencia judicial internacional vendrá determinada por el foro general del art.8 R. 2201/2003, que en materia de responsabilidad parental, otorga competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual del menor en el momento en el que se presenta el asunto ante dicho órgano jurisdiccional.

Semejante consideración, junto con una interpretación estricta del art. 15.1 CH 1996 podría inducir a pensar que en supuestos como el que nos ocupa no resultaría de aplicación la norma de conflicto convencional, debiendo, entonces, el Tribunal acudir a la norma de conflicto de producción interna, es decir, al art.9.4 Cc . No obstante lo dicho, este Tribunal, de conformidad con acreditada doctrina científica (CALVO, CARRASCOSA), entiende que si, como es el caso, el foro del R.2201/2003 en el cual el órgano jurisdiccional fundamenta su competencia judicial internacional, en tanto que incorpora idéntico criterio de atribución de competencia, es equivalente a uno de los que contempla el Convenio de la Haya de 1996, nada impide al Tribunal aplicar las normas de conflicto previstas en el citado Convenio. Dicha solución resulta conforme con el "espíritu conflictual" del Convenio, puesto que lleva a aplicar el Derecho material del Estado contratante cuyas autoridades resultan competentes en virtud de uno de los foros previstos en la propia norma convencional, cual es el de la residencia habitual del menor, incorporado en el art. 5.1 CH 1996.

Pues bien, habiendo quedado establecido que la ley aplicable al supuesto enjuiciado es la ley del foro, es decir, la ley española, correspondiente a la residencia habitual de las menores, se suscita el problema de la remisión a un sistema legal plurilegislativo, que se produce cuando la norma de conflicto remite al ordenamiento jurídico de un Estado plurilegislativo, es decir a un Estado en el cual coexisten distintos sistemas jurídicos, siendo preciso en estos casos, determinar cuál de esos sistemas jurídicos regulará la situación. Más concretamente, nos encontramos con un supuesto de remisión "ad intra", dado que la norma de conflicto del Convenio de la Haya ordena la aplicación del Derecho español. O lo que es lo mismo, puesto que en nuestro país, en virtud de las competencias que les atribuye el art.149.1.8 º, nos encontramos con Comunidades Autónomas que tienen su propio Derecho civil, foral o especial, como es el caso de Aragón, si la norma de conflicto española remite al Derecho español, será necesario precisar cuál de estos ordenamientos jurídicos civiles, forales o especiales será el que proporcione la solución material al litigio.

La respuesta en este caso nos la ofrece el propio Convenio de la Haya de 1996, en cuyo art.48 se introducen dos posibles soluciones. La primera de ellas se remite a las normas de solución de conflictos internos del Estado cuya ley resulta aplicable, siempre y cuando permitan la identificación de la concreta unidad territorial cuya ley deba regular la situación. De aplicar esta solución al supuesto de autos, ello nos conduciría al art.16 Cc , precepto establecido para resolver los conflictos de Derecho Interregional (ZABALO). Sin embargo, no podemos olvidar que el Derecho Interregional español, fundamentalmente, utiliza la conexión de la vecindad civil, criterio tradicional de sujeción a un determinado ordenamiento civil, lo que ocasiona importantes inconvenientes cuando nos encontramos con personas de nacionalidad extranjera, en tanto que sólo los españoles pueden ostentar alguna vecindad civil, así como en aquellos supuestos en los que resulte imposible o muy difícil determinar la vecindad civil del sujeto, cuestión ésta que se plantea muy frecuentemente respecto de los españoles no originarios. Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso. En efecto, se trata de un supuesto muy complejo, en el cual están presentes numerosos elementos heterogéneos, recordemos que el padre es marroquí, a lo que debe añadirse la ausencia de concreción de algunos datos que resultarían imprescindibles para poder llegar a una conclusión categórica de cuál puede ser la vecindad civil de las hijas menores, tales como si la madre, colombiana de origen, adquirió con posterioridad la nacionalidad española, lo que parece desprenderse de la documentación aportada, desconociendo, de ser esto cierto, la vecindad civil por la que optó, no quedando, incluso, determinada la propia nacionalidad de las hijas, de las cuales, al menos en relación con la mayor de ellas, consta que, según la certificación del Registro Civil, no se le atribuyó la nacionalidad española en el momento de su nacimiento. Todo lo cual, necesariamente tiene como consecuencia que no pueda determinarse la vecindad civil de las hijas menores y por consiguiente, tampoco resulta posible establecer el concreto Derecho aplicable al fondo del litigio.

Deberemos acudir, por tanto, a la segunda de las soluciones previstas en el art.48 del Convenio de la Haya de 1996 , en cuyo apartado b) incorpora una cláusula de remisión directa que conecta con lo dispuesto en el art.47.1 del mismo texto legal, de manera que la ley aplicable a la situación es la de la concreta unidad territorial en la que reside habitualmente el menor, lo que nos lleva, finalmente a concluir, que, residiendo habitualmente las hijas menores en la Comunidad Autónoma de Aragón, el litigio se regirá por el Derecho Aragonés y más concretamente, por el Código de Derecho Foral de Aragón.

QUINTO.- Corresponde ahora determinar la norma de conflicto que regulará la pretensión relativa a los alimentos, que será la que concrete el ordenamiento jurídico que nos proporcionará la solución sustantiva a la cuestión litigiosa. Pues bien, después de examinar los antecedentes del caso concreto, estamos en condiciones de dictaminar que, si bien, en la actualidad, las obligaciones alimentarias se rigen por las normas de conflicto previstas en el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias, que se viene aplicando en nuestro país desde el 18 de junio de 2011, dado que tanto la demanda como la sentencia apelada son de fecha anterior a la indicada, la situación deberá de dilucidarse a la luz de lo dispuesto en el Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias, vigente hasta ese momento en España. El citado Convenio, que convierte en inaplicable a nuestra norma de conflicto de Derecho Internacional Privado autónomo, el art.9.7 Cc , tiene, al igual que el Convenio de la Haya de 1996, carácter erga omnes , por lo que se aplica independientemente de la nacionalidad, residencia habitual o domicilio de las partes y de la ley designada por sus normas de conflicto ( art.3). Por lo demás, a la vista de la pretensión que se sustancia, resulta claro que el Convenio de la Haya de 1973 resulta plenamente aplicable, toda vez que, conforme a su art. 1, quedan cubiertas por el mismo "las obligaciones alimenticias que se derivan de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, comprendidas las obligaciones alimenticias respecto de un hijo no legítimo".

En cuanto a las normas de conflicto para la determinación de la ley aplicable a los alimentos, el Convenio de La Haya de 1973 establece en los arts. 4 , 5 y 6 un sistema que funciona a través de normas de conflicto materialmente orientadas, cuyo propósito es favorecer la obtención de alimentos por parte del acreedor de los mismos, y que opera de manera jerarquizada, de modo que si no es posible obtener alimentos conforme al ordenamiento jurídico al que remite el punto de conexión utilizado por el primero de los preceptos indicados, cabe recurrir a la siguiente norma de conflicto y así sucesivamente.

Siguiendo este planteamiento, la norma de conflicto que regulará el presente litigio será la que incorpora el art.4 del citado Convenio, que nos remite a la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos, o lo que es lo mismo, a la ley española, pues es en España donde residen habitualmente las menores.

Pero, al remitir la norma de conflicto convencional a la ley española, de nuevo, surge el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, ya planteado respecto de las medidas relativas a la guarda, custodia y régimen de visitas en relación con las dos menores. No resulta necesario reiterar los razonamientos esgrimidos por este Tribunal respecto de las medidas anteriores, los cuales se dan por reproducidos en aras de la brevedad, si bien, hay que mencionar que el propio Convenio introduce soluciones al citado problema de aplicación de la norma de conflicto en el art. 16. Y así, el citado precepto incorpora una cláusula de remisión indirecta, en virtud de la cual, cuando deba tomarse en consideración la ley de un Estado que, en materia de obligaciones alimenticias, tenga dos o más sistemas jurídicos de aplicación territorial o personal, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor en dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados. De seguir lo indicado en el precepto de referencia, deberíamos acudir al art. 16 Cc , que, como ya hemos señalado más arriba, constituye nuestra norma de solución de conflictos de leyes de Derecho Interregional. Sin embargo, este Tribunal ya ha puesto de manifiesto, al tratar de la guarda, custodia y régimen de visitas, los inconvenientes que plantea el artículo mencionado y en este punto, nuevamente, en aras de la brevedad, nos remitimos a lo dicho en relación con dicha cuestión litigiosa.

Aún con todo, el art. 16 del Convenio de La Haya de 1973 prevé una segunda solución, que conduciría a la aplicación del sistema jurídico con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados. No obstante, nótese que la norma convencional establece esta posibilidad para el caso de que no exista una norma de solución de conflictos de Derecho interregional o interfederal, lo que no ocurre en Derecho español, que, como ya hemos dicho, sí que prevé una norma de este tipo, si bien no en todo caso ofrece una respuesta satisfactoria en los supuestos de remisión "ad intra", fundamentalmente, debido a que entra en juego el criterio de la vecindad civil. Ahora bien, cuando esto ocurre, la doctrina (BORRÁS, ZABALO, DIAGO) propone la aplicación analógica del art. 9.10 Cc , previsto para los supuestos de ausencia de nacionalidad o nacionalidad indeterminada, considerando como conexión subsidiaria, para el caso de sujetos que carezcan de vecindad civil o cuya vecindad civil no pueda determinarse, la de la residencia habitual y entendiendo por tal, la concreta unidad territorial donde reside habitualmente el sujeto de que se trate, todo lo cual llevaría a la aplicación de la ley de la concreta unidad territorial de la residencia habitual del interesado. En apoyo de esta argumentación, cabe decir que el criterio residencia habitual coincide habitualmente con el "principio de vinculación más estrecha" o "mayor proximidad", previsto en el art. 16 del propio Convenio de 1973 como solución subsidiaria, en defecto de norma específica de Derecho interregional o interfederal, de manera que no quedaría desvirtuado el espíritu de la norma de conflicto aplicable. Y, por lo demás, hoy por hoy, se trata de la conexión dominante en los convenios procedentes de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

A mayor abundamiento, la solución defendida por este Tribunal coincide con el criterio seguido por esta misma Sección Segunda en la SAP de Zaragoza de 15 de junio de 2010 , precisamente, en un supuesto en el que resultaba aplicable el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973. Igualmente, la citada doctrina ha sido acogida por otras Audiencias Provinciales al enfrentarse a diversos supuestos de remisión "ad intra" y en este sentido, citaremos la SAP de Málaga de 7 de febrero de 1994 , las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de agosto de 2008 y de 28 de julio de 2009 .

Luego, en atención a lo expuesto, la Sala ha de concluir que, residiendo las dos menores habitualmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón, la ley que regirá la pretensión relativa a los alimentos será la aragonesa, en concreto, el Código de Derecho Foral de Aragón.

SEXTO.- Sentadas los razonamientos anteriores, corresponde ahora examinar el fondo de la cuestión litigiosa.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que el fallo adoptado se basa en una declaración subjetiva y parcial, la de la demandante, que no puede constituir el elemento fundamental y decisivo del mismo, debiendo valorarse también otros elementos probatorios.

Asimismo, considera la parte apelante que el contenido de la resolución apelada no resulta ajustado a Derecho, en tanto en cuanto, a su juicio, priva al recurrente de un régimen de visitas respecto de sus hijas, en relación con las cuales entiende que no se puede permitir que abandonen el territorio español, pues ello causaría al padre un perjuicio de imposible reparación.

Pues bien, a la vista de las alegaciones del apelante, este Tribunal, en primer término, quiere dejar bien patente que el interés prevalente en este tipo de procesos ha de ser siempre el interés del menor, el cual ha de prevalecer en todo caso sobre los demás intereses en juego. Y es el interés prevalente de las hijas menores el que ha tomado principalmente el Juez de instancia en el presente caso, tal y como expresamente se indica en la propia sentencia apelada.

En segundo lugar, en cuanto a la valoración del interrogatorio de la demandante, madre de las dos menores, nada tiene que objetar la Sala a la apreciación de dicha prueba por el Juzgador "a quo", que debe calificarse de correcta y acertada, máxime si tenemos en cuenta que la propia parte recurrente en ningún momento niega que haya sido la madre la que se ha venido ocupado de las pequeñas, llegando, incluso, a admitir en su escrito de recurso que, debido a que se encuentra en prisión, el Sr. Gregorio no puede hacerse cargo de la custodia de sus hijas y que hasta que esta situación no cambie es evidente que es difícil que pueda mantener una situación normal con las menores.

En este orden de consideraciones y a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, hay que partir de la base de que el régimen de visitas es un derecho del menor, encaminado a lograr su completo e integral desarrollo mediante el mantenimiento de una relación equilibrada con sus progenitores, no una prerrogativa de éstos para satisfacer sus particulares necesidades. Dicho esto, entiende la Sala que la decisión del Juez de instancia de no fijar un régimen de visitas a favor de las menores es la más adecuada desde el punto de vista del interés de las hijas, dadas las circunstancias actuales presentes en el caso concreto, sin perjuicio de que, tal como la propia resolución impugnada indica, una vez que el Sr. Gregorio haya regularizado su situación personal, pueda instar el procedimiento correspondiente, solicitando las medidas que estime convenientes.

En cuanto a la prohibición de salida del Estado español respecto de las dos menores, la Sala no puede desconocer que el derecho a circular libremente y a elegir la residencia en el territorio de un Estado, así como el derecho a salir de cualquier país, constituyen derechos humanos fundamentales, reconocidos tanto en la Constitución Española ( art.19) como en la misma Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas (art.13).

Partiendo del razonamiento anterior, como muy dice el Juez "a quo", no existe impedimento legal para prohibir a la madre que fije su residencia en su país de origen, trasladando a dicho Estado a sus hijas menores, respecto de las cuales tiene la custodia, más todavía, tomando en consideración la precaria situación económica en la que se encuentran, tanto la madre como las pequeñas, en España y teniendo en cuenta que la Sra. Estrella cuenta con una oferta de trabajo, un contrato indefinido en un Despacho jurídico, en Colombia, donde, además, tiene el apoyo de sus familiares y más en concreto, de una tía materna. A esto hay que añadir que no existe problema alguno para escolarizar a las niñas en Colombia, donde, según la documental aportada con la demanda, ambas tienen garantizada plaza escolar.

Por tanto, atendiendo a las circunstancias concurrentes, nada indica que el deseo de la Sra. Estrella de trasladarse con sus hijas a Colombia obedezca a la intención de impedir el contacto de las niñas con su padre y en cualquier caso, la autorización de salida del territorio nacional se revela como una garantía o beneficio para las hijas menores, que procede en aras al bonum fili , sin que ello impida al padre solicitar el establecimiento de un régimen de visitas cuando obtenga su libertad, si así lo considera oportuno.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de apelación alegado.

SÉPTIMO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Capablo Mañas en nombre y representación de Gregorio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº. 1 de Zaragoza el 17 de mayo de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia juntamente con testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.