Sentencia Civil Nº 208/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 296/2013 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 296/2013-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 97/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 208/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 97/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Manresa, a instancia de Pura contra MAPFRE AUTOMÓVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Pura , representada por la Procuradora Dª. SOLEDAD LOPEZ GARCÍA, contra MAPFRE AUTOMOVILES, S.A., representada por la Procuradora Dª. Genma Arán Jiménez, condeno a la demandada a pagar a la demandante la suma de 31.489`06.- euros de principal, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , descontando desde su fecha de consignación la suma de 10.193'92 euros para el computo de intereses, sin pronunciamiento en cuanto a costas, debiendo cada parte abonar las propias y causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de los presentes recursos formulados por la parte actora y por la parte demandada, se limita a determinar la entidad de las lesiones sufridas por Doña Pura como consecuencia del accidente de circulación sufrido el día 20 de febrero de 2008 cuando el vehículo que conducía fue colisionado por alcance por el turismo asegurado en la compañía demandada Mapfre que venía circulando por detrás. A este respecto encontramos que la Sra. Pura reclama la suma de 62.978,13 € que se desglosa y a la que se llega en virtud de los siguientes cálculos:

-17 días hospitalarios (64,57 €/día) 1.097,69 €

-466 días impeditivos (52,47 €/día) 24.451,02 €

-10 puntos por agravación hernias discales, 8 puntos por osteosíntesis cervical y 2 puntos por perjuicio estético leve, 18.361,58 €

-10% factor de corrección por perjuicio económico sobre secuelas 1836,16 €

-incapacidad permanente total 17.231,68 €

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 31.489,06 € por entender que se da una concurrencia entre la previa patología que presentaba la demandante y la agravación por el impacto, lo que determina una minoración por moderación ( art. 1103 CC ) en la cuantía de la indemnización en un 50%. Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación de la actora, disconforme con la aplicación de una reducción de la indemnización en un 50% por la concurrencia y previa existencia de una hernia discal y su agravación como consecuencia del siniestro, pues dicho estado previo ya fue tenido en cuenta para determinar el montante de los daños y perjuicios causados. Y recurre también la demandada disconforme con la valoración efectuada por el juzgador a quo, considerando incorrecto aplicar el 50% de todo lo que solicita la actora, por entender que hay que objetivar cual es realmente la lesión sufrida como consecuencia del accidente.

SEGUNDO.- De la documental aportada por la propia actora a los folios 7 y siguientes de los autos elevados y de las pruebas periciales se infiere:

a) que el mismo día del accidente, 20 de febrero de 2008, la actora fue atendida en el servicio de urgencias del centro Althaia de Manresa donde se le practicó una radiografía de columna cervical, sin lesiones óseas agudas, diagnosticando cervicalgia y dolor de cuello, administrándole como tratamiento en urgencias collarín y diclofenaco 75 mg IM y como tratamiento a seguir diazepam prodes y diclofenaco Llorens, siendo dada de alta el mismo día;

b) que el día 4 de abril de 2008 la lesionada acude al Institut Médic per la Imatge por cervicalgias, practicándole un RM columna cervical e informando: rectificació de la lordosis cervical fisiológica. Cambis degeneratius en el disc intersomátic C5-C6 amb pérdua dálçada i disminució de la intensitat de señal en T2 així com presencia d'osteófits. També s'observa protusió discal global en aquest nivel i una hérnia discal postero-lateral dreta que oblitera l'espai subaracnoidal i rectifica la cara ventral del cordó medular...Hérnia discal postero-lateral dreta C6-C7 que oblitera parcialment l'espai subaracnoidal, sense arribar a contactar amb la cara ventral del cordó medul-lar;

c) que el día 28 de abril de 2008, el Dr. Luis Manuel de la Mutua Intercomarcal emite informe médico constatando que la actora acudió a la Mutua donde ha seguido controles sucesivos y rehabilitación funcional (45 sesiones). Asimismo alude a la RMN de columna cervical practicada el 4 de abril de 2008, siendo ésta informada de: Hérnia discal postero-lateral derecha C5-C6 y C6-C7, siguiendo con tratamiento médico y rehabilitador;

d) que el día 25 de septiembre de 2008, la actora ingresa en el servicio de neurocirugía del Capio Sanidad (Hospital General de Catalunya) para implante de prótesis de disco cervical C5-C6, siendo dada de alta hospitalaria el día 29 con el diagnóstico de discectomía y osteofectomía de C5-C6 e implante de prótesis C5-C6;

e) que el día 12 de febrero de 2009 se le practica a la actora sin ingreso hospitalario, rizólisis lumbar a nivel C3-C6 por radiofrecuencia, cursando el postoperatorio inmediato sin complicaciones;

f) que el día 9 de abril de 2009 el Dr. Amador del Servicio de Neurocirugía de la Mutua Intercomarcal de Barcelona emite informe en el que constata que se realizó RNM que demostró una hernia discal cervical C5-C6 con ocupación foraminal y compresión radicular de la que fue intervenida quirúrgicamente en septiembre de 2008 implantando prótesis de disco cervical. El postoperatorio transcurre sin incidencias con desaparición de la braquialgia pero persistiendo dolor cervical se procedió a rizólisis con radiofrecuencia en febrero de 2009. El postoperatorio ha sido correcto, con mejoría notable de la clínica. El tratamiento se da por concluido, siendo alta y remitiéndole a Inspección Médica;

g) que la paciente cursó el alta laboral el 17 de junio de 2009 con propuesta de secuelas definitivas, emitiendo dictamen la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades el 27 de julio de 2009 con los siguientes diagnósticos: Hernia discal C5-C6 y C6- C7. Intervención quirúrgica en 2 ocasiones (Discectomía y Osteofifectomía de C5-C6, Rizolisis cervical C3-C6) con limitación funcional cervical y cervicalgia persistente;

h) que por Resolución del INSS de 13 de noviembre de 2009 se declara a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada;

i) que el perito de la actora, Sr. Domingo , expuso en el juicio que la lesionada presentaba patología previa de hernias discales que se agrava por el impacto, evolucionando a la necesidad de osteosíntesis, explicando que de un tratamiento paliativo se pasa a uno curativo por agravación con intervención e implantación de material de osteosíntesis que es tratamiento médico curativo con el que mejoró, reiterando que hay una hernia discal previa al accidente;

j) que el perito también propuesto por la actora, Sr. Amador , neurocirujano, afirmó existir esa previa patología de hernia discal, no pudiendo afirmar que el impacto la agravara, y que era necesaria la intervención que conllevó una mejoría; y

k) que el perito propuesto por la demandada, Dr. D. Humberto informó que tan sólo reconocía 120 días para la sanidad atendida esa previa hernia discal que es una patología degenerativa.

De lo expuesto se puede concluir que la actora sufrió a consecuencia del accidente una cervicalgia, y que la patología que actualmente presenta, hernia discal C5-C6 y C6-C7 con dos intervenciones quirúrgicas (Discectomía y Osteofifectomía de C5- C6, Rizolisis cervical C3-C6) era previa al accidente y que se aceleró en su degeneración física por el impacto posterior por alcance, dándose, como bien dice la sentencia apelada, una concurrencia entre esa previa patología y la agravación por el impacto.

TERCERO.- En orden a la cuantificación de las lesiones, no puede aceptarse la reclamación que hace la actora pues la totalidad del cuadro lesional pretendido por ella no es consecuencia única del siniestro pues a su desencadenamiento ha contribuido también causalmente la patología previa que aquella padecía. Tampoco se acepta el criterio de la sentencia de instancia de reducir sin más en un 50% todos los conceptos reclamados por la actora, entendiéndose más adecuado el criterio de la recurrente demandada de objetivar cual es realmente la lesión y las secuelas sufridas como consecuencia del accidente. Por ello se estima acertado el dictamen del perito Sr. Humberto que objetiva esas lesiones y secuelas, determinando que la actora sufrió una cervicalgia por un alcance posterior, secundaria a un mecanismo de latigazo cervical, con una evolución irregular por la presencia de artrosis tributaria de tratamiento quirúrgico que justifica la consideración del caso como especial y la prolongación de la sanidad promedio, que en estos casos suele ser de 60 días, indicando que la paciente ha sido intervenida quirúrgicamente del raquis cervical por una artrosis cervical a nivel C5-C6, donde extrajeron el disco intervertebral y osteofitos para implantar una prótesis discal en su lugar, cirugía que no puede considerarse como tratamiento curativo del accidente, al dirigirse a una patología previa y no actual, deduciendo de los informes aportados que el tratamiento recibido ha sido paliativo y no curativo desde la perspectiva médico-legal, sin que los tratamientos hayan influido objetivamente en la curación de las lesiones traumáticas, incidiendo el mismo en la artrosis de base, llevándole lo anterior a dictaminar una sanidad y estabilización lesional no concordante con el periodo de seguimiento clínico o asistencial, ya que el tratamiento no ha sido curativo sino paliativo, además de haber sido dirigido a otras patologías (artrosis cervical y lumbar) por lo que dictamina un máximo de 120 días impeditivos para la consolidación de las secuelas, un tiempo más prolongado que los 60 días relacionados al diagnóstico. Asimismo dictamina que atendiendo a la patología artrósica que predomina en el diagnóstico y en el tratamiento evolutivo, la secuela más adecuada para el estado final es la de una 'agravación de artrosis cervical previa al traumatismo', proponiendo 5 puntos por la evolución y tratamiento documentados.

Por tanto debe reconocerse a la actora en base al baremo establecido por Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones:

6.296,40 € por los 120 días impeditivos a razón de 52,47 €/día (Tabla V A);

629,64 € por factor de corrección por perjuicios económicos sobre la incapacidad temporal (10% Tabla V B);

3.543,20 € por la secuela (5 puntos a razón de 708,64 € el punto, dada la edad de la víctima, Tabla III);

354,32 € por factor de corrección por perjuicios económicos sobre la secuela (10% Tabla IV) y

17.231,68 € por factor de corrección por incapacidad permanente total (Tabla IV).

Total: 28.055,24 €.

No cabe reconocer perjuicio estético leve por existencia de una cicatriz de 7 cm en la parte posterior del cuello al derivar de las dos intervenciones quirúrgicas que se practicaron a la demandante para tratar su patología previa.

CUARTO.- Por último procede condenar a la aseguradora demandada al pago de los intereses del artículo 20 LCS por los acertados razonamientos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

QUINTO.- Lo expuesto comporta la desestimación del recurso formulado por la parte actora y la estimación parcial del recurso formulado por la aseguradora demandada, lo que, a su vez, conlleva la expresa imposición a la actora de las costas de esta alzada derivadas de su recurso y no hacer mención especial respecto a las costas derivadas del recurso de la demandada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de DÑA. Pura y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de MAPFRE AUTOMOVILES S.A. contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento ordinario nº 97/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de fijar en 28.055,24 € la suma que la demandada debe abonar a la actora, manteniéndose los restantes pronunciamientos. Se imponen a la actora las costas de esta alzada generadas por su recurso y no se hace mención especial respecto a las costas derivadas del recurso de la demandada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.