Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 149/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00208/2019
RPL: 149/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfn.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0016558
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0001322 /2017
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Recurrido: Agueda
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 208/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de INCAPACITACIÓN 0001322/2017-Y, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000149/2019, en los que
aparece como parte apelante el MINISTERIO FISCAL, contra la presunta incapaz Dª Agueda ; versando los
autos sobre determinación de capacidad jurídica.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 30/10/2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, debo constituir y constituyo a Doña Agueda en estado civil de incapacitación total a todos los efectos legales, incluido el derecho de sufragio activo, y en consecuencia establezco como régimen para su guarda y protección la tutela en la persona de su hermana Doña Eulalia , la cual ejercerá el cargo en beneficio de la tutelada en la forma y con las garantías que previene la Ley. Las costas procesales se declaran de oficio. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y siguiéndose su tramitación fue acordada vista que fue celebrada el veintiocho del presente mes y fue grabada en documento electrónico de sistema FIDELIUS.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Fundamentos

PRIMERO:Del planteamiento del litigio en la alzada.- El objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se reconduce al reconocimiento a la demandada, cuya discapacidad ha sido declarada judicialmente, el derecho de sufragio al que le privó la sentencia del Juzgado, que no contiene al respecto razonamiento alguno, al efectuar una aplicación automática del entonces vigente art. 3 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General .



SEGUNDO: Apreciaciones jurídicas sobre la pretensión ejercitada objeto del recurso.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 20 de mayo de 2010 (asunto 38832/06 Alajos Kiss vs. Hungría ), estableció que no podía tratarse a todas las personas con trastornos mentales o intelectuales como un grupo homogéneo, y, en congruencia con ello, que no podía considerarse legítimo privarles de manera automática de su derecho al voto sin que una decisión de tal clase estuviera avalada a través de una evaluación judicial individualizada de cada persona, lo que no ocurría en Hungría en que la declaración de curatela llevaba aparejada automáticamente la privación del derecho al voto.

La STS 421/2013, de 24 de junio , se pronunciaba al respecto en los términos siguientes: 'La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal. Nada se argumenta en la sentencia de que no pueda hacerlo, de que no pueda discernir el sentido de su voto o que lo ponga en riesgo mediante la actuación de terceros, antes al contrario, su habilidad para tomar una decisión de esta clase no ha sido cuestionada y parece además conveniente que así lo haga de forma libre, como medida terapéutica para el tratamiento de su enfermedad, que puede verse afectada por el rechazo que deriva de su estado'.

El artículo tercero 1, apartados b ) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General disponía que: '1. Carecen de derecho de sufragio: [...] b) 'Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio' y c) 'Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.'.

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, suscrita por España y que forma parte de nuestro derecho interno, establece en su art.

29 que: 'las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad [...] de votar', y establece una serie de medidas para que esto pueda darse, que requieren que: 'los procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar;', se proteja el 'derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto [...] sin intimidación'; se permita que 'una persona de su elección les preste asistencia para votar'..

Por su parte, el artículo 9.2 de la Constitución Española establece que los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confirma, en su artículo 39, el derecho de todo ciudadano de la Unión a votar en las elecciones al Parlamento Europeo. El artículo 21, apartado 1 , de la Carta confirma que 'se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de [...] discapacidad'.

Y el artículo 26 establece que 'la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad'.

El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, en el examen al que sometió a España, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 de la Convención, aprobó en sus observaciones finales, en su 62.ª sesión, celebrada el 23 de septiembre de 2011, la siguiente recomendación respecto del derecho de participación en la vida política y pública, recogido en el artículo 29 del Tratado: '47. Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución. Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción.

El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto.

El Comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto.

48. El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás. El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica núm. 5/1985 , que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además, se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales.' Pues bien, siguiendo dichas recomendaciones se dictó la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, dando una nueva redacción al mentado artº 3, suprimiéndose sus apartados b) y c) de su punto primero, y quedando su número 2 bajo el siguiente texto legal: 'Toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera.'

TERCERO: Valoración de las circunstancias concurrentes.- En el caso presente, nos encontramos ante una persona que padece un retraso mental moderado, a la que el médico forense le reconoció capacidad de decisión autónoma para efectuar una elección entre las alternativas electorales que considere procedentes, por lo que el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal habrá de ser estimado, máxime cuando la sentencia priva a la demandada, de forma automática, del tal derecho de participación en la vida política, sin razonamiento adicional alguno, como efecto puramente automático de la declaración de discapacidad, lo que no podemos aceptar como regla general, señalando incluso la disposición adicional octava a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , introducida por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, que: 'A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.'.



CUARTO: Sobre las costas de alzada.- La estimación del recurso de apelación, así como la naturaleza del procedimiento interpuesto por el Ministerio Fiscal conlleva a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con la finalidad de dejar sin efecto la privación del derecho de sufragio decretada, todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y en tal caso también extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, en este mismo tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.