Sentencia Civil Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 102/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00209/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 102 2011

Autos: de ALIMENTOS GUARDA Y CUSTODIA nº 634/2010

Juzgado: de Primera Instancia nº 6 de CIUDAD REAL

SENTENCIA Nº 209

Iltmos/mas Sres/Sras.

Presidente: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a Ocho de Septiembre de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA nº 634/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 102/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Sabino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. CARMEN FRIAS GOMEZ y asistido del Letrado D. LUIS MIGUEL SANCHEZ JARAMILLO y como parte apelada, Dª Aida , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. VICENTE UTRERO CABANILLAS y asistida por la Letrada D! ESCARLATA REBAQUE GOMEZ, sobre, ALIMENTOS GUARDA Y CUSTODIA, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ciudad Real, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha, Diez de Noviembre de Dos Mil Diez , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "

1.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Aida representado por el Procurador V. UTRERO CABANILLAS frente a DÑA Sabino representado/a por el/la Procurador/a Sr/a C. FRIAS GOMEZ, con intervención del Ministerio Fiscal , debo fijar las siguientes medidas que han de regir sus futuras relaciones en cuanto a la hija común menor de edad Eugenia , nacida el 9/07/2009:

A.- Se otorga la guarda y custodia del menor a la madre continuando la titularidad y ejercicio de la patria potestad desarrollándose de forma conjunta, debiéndose consultar y tomar ambos de mutuo acuerdo aquéllas decisiones que epor su importancia afecten directamente y de forma esencial al menor, especialmente en materia de salud y educación.

B.- No existiendo un domicilio familiar común no resulta necesaria la atribución especifica del uso del mismo.

C.- Régimen de visitas y convivencia con el menor . El progenitor no custodio - Sabino -tendrá derecho a comunicarse y tener consigo a su hija, en la forma que acuerden sus progenitores, y en defecto de otros acuerdos que pudieran ambos alcanzar, deberán respetar los siguientes periodos:

C1) Hasta que la menor cumpla los dos años y medio de edad;

I.- Los miércoles desde las 17,00 a las 19,00 horas.

II.- En fines de semana alternos, sábado y domingo dentro del mismo fin de semana, de 18,00 horas a 20,00 horas sin pernocta..

Deberá preavisar a la madre con suficiente antelación, en caso de que surja la imposibilidad de ir a recoger a la menor.

C2) Una vez cumpla el menor los dos años y medio de edad, el progenitor no custodio tendrá a su hija, sin perjuicio de otros acuerdos que pudieran alcanzar.

I.- En fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20, 00 horas del domingo. Si el fin de semana fuera que le corresponda fuera procedido o seguido de un festivo o puente, se extenderá a éstos, comenzando a las 10,00 horas del día inicial y terminando a las 20,00 horas del último día.

II.- Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano podrá igualmente el padre tener en su compañía a su hija menor, la mitad de los periodos de Navidad y Semana Santa establecidos en el calendario escolar y dos quincenas no consecutivas en Verano, correspondiendo igual derecho a la madre. Fuera de esos periodos vacacionales, el régimen de visitas será el ordinario. En caso de discrepancias sobre el periodo de disfrute, elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicárselo al otro progenitor con la suficiente antelación, y por lo menos, dos meses antes al inicio de su desfrute.

C3) En todo caso, las entregas y recogidas se efectuarán por el padre en el domicilio del menor.

C4) Con independencia de la edad de la menor, el padre tendrá derecho a tenerla en su compañía:

- El día del padre y el día del cumpleaños del padre: si fuera festivo, desde las 10,00 horas a las 19,00 horas, y de 17,00 horas a 19,00 horas si no lo fuera y/o la menor asiste al Colegio, y ello con independencia de a quien corresponda la custodia esos días.

igual derecho corresponderá a la madre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de ésta.

- El día del cumpleaños de la menor: se distribuirán los padres su disfrute con el menor, de modo que al menos, cada uno de ellos, pueda estar en el almuerzo o cena con la niña durante dos horas, eligiendo la madre loa años pares y el padre los impares.

D.- Pensión de Alimentos.- El progenitor no custodio deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, la cantidad de 330 Euros. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos a partir del 1 de enero de cada año, conforme a la variación porcentual del IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo tales como gastos médicos (consultas, operaciones, prótesis, tratamientos medicamentos, vacunas, etc) odontológicos, de gafas y análogos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los progenitores o de los que resulten beneficiarios. Ambos progenitores deberán consultarse previamente la causa que motiva su abono y el importe presupuestado, para su aprobación y pago por mitad. En defecto de acuerdo, podrá someterse a decisión judicial su aprobación.

E.- Otras cautelas: Ambos progenitores deberán permitir al otro conocer ele lugar de estancia habitual u ocasional en que se encuentre el menor, y permitir que éste sea visitado si estuviere enferma la niña.

Igualmente, ambos podrán comunicarse telefónicamente, por carta, etc, con la hija fuera de los periodos de visitas y vacaciones que les correspondan, y en horario que no altere los periodos de descanso nocturno ni sus actividades corrientes desde que tenga la niña capacidad para comunicarse de forma fluida.

F.- En el ejercicio de sus derechos y obligaciones parentales respecto al hijo común, ambos deberán actuar partiendo del prioritario interés del menor y obrar en beneficio de éste, fomentando en el menor el respeto hacia el otro progenitor y absteniéndose con su conducta de colocar al niño en situaciones en que tenga que dividir y elegir entre el afecto hacia uno de su padres en contraposición con el otro.

2.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIEMRO.- Cuestiona el apelante el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia en relación a la pensión alimenticia fijada a favor de su hija menor, ya que considera que la cantidad de 330 euros, ya fijada en el Auto de medidas y mantenida en Sentencia como medida definitiva, es excesiva, atendiendo a sus ingresos, y así postula la rebaja de su cuantía.

Afirma así, en su motivo primero del escrito de recurso, que la Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba. Reitera que el apelante se encuentra en situación de desempleo de larga duración, percibiendo como únicos ingresos, la prestación de cuatrocientos veintiséis euros, que incluso dejará de percibir al mes de la interposición del recurso de apelación. Insiste que la parte apelada no ha probado ningún ingreso al margen de dicha prestación, siendo meras alegaciones las referidas a los ingresos que pudiera obtener el apelante en sus trabajos como DJ o pinchadiscos, o dando clases en la escuela de música moderna. Apela que no existe relación laboral actual con la Escuela de Música y que los trabajos que se afirman realiza, no han sido acreditados, ni en su caso, las ocasiones en las que ha realizado dicha actividad, ha cobrado o percibido ingreso alguno, alegando que se trata de un hobby, que realiza en su tiempo libre, pero sin contraprestación pecuniaria. Insiste en todo caso, que los únicos ingresos que percibe son los declarados y procedentes de la prestación de desempleo, que la carga de probar la existencia de mayores ingresos que correspondería a la parte apelante no ha sido cumplida; es decir, que no se le ha demostrado perciba más ingresos que los declarados; y finalmente que, aún en la hipótesis de que prestara algún servicio como pinchadiscos, no se han acreditado los concretos ingresos y en todo caso se trataría de servicios eventuales que no justificarían, de por sí, la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia que se impugna.

De igual forma incide en la capacidad económica de la madre, y las obligaciones alimenticias de esta para con su hija.

Como motivo segundo del recurso opone la existencia de error en la interpretación y aplicación de los Art. 145 y concordantes del código civil , en cuanto a los alimentos legales entre parientes; así como el principio de capacidad económica y progresividad ( invoca el art. 31 de la Constitución Española), la edad de la menor. Cita y transcribe párrafos de una serie de Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre la pensión de alimentos y la proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

SEGUNDO. - Contribuir al sustento y formación, en todos los sentidos, de los hijos es una obligación inherente a la paternidad. La asunción responsable de la paternidad determina la asunción de la responsabilidad de procurar el sustento de la menor en la medida adecuada a la capacidad económica y fortuna de los padres, aspecto en el que ha de considerarse igualmente la capacidad de trabajar o de adquirir ingresos, pues el deber para con los hijos alcanza a procurarlos.

En el presente supuesto, el apelante, trata de traslucir una situación de precariedad, de paro de larga duración, sin más ingresos que el subsidio prácticamente extinto y por lo tanto en una situación de capacidad económica exigua, y sin siquiera considerar ninguna perspectiva laboral de mejora. Y es cierto que acredita se encuentra durante la tramitación del procedimiento en situación de desempleo y la percepción de la correspondiente prestación en cuantía mínima.

Sin embargo, y pese a dicha apariencia documental, existen datos en autos que permiten afirmar que el apelante no trasluce toda su situación real, ni aporta al proceso aquellos elementos que permitan evaluarla. Se limita a negar tenga mayores ingresos y afirmar, que en todo caso, se le deben probar, y que como no se le prueban mayores ingresos, o en su caso los ingresos concretos de otra actividad, se le rebaje la pensión al menos a la cuantía de 150 euros. Obvia con este razonamiento que la fuente de la prueba, es decir los ingresos concretos eventuales de trabajos o servicios no declarados, bien sea dando clase, bien sea como pinchadiscos, la tiene la parte que hoy apela. Es decir, es el apelante quien sabe y quien tiene los medios a su alcance para probar lo que percibe por dichos ingresos si no los ha declarado ni aporta documentos que determinen los pagos concretos recibidos. Frente a tal alegato y ausencia de participación en traslucir la situación económica real, está el interés superior de la menor y su necesario sustento.

Los elementos de prueba aportados a autos- anuncios de actividad como DJ en discotecas o eventos- fotografías de dichas actividades; realización de viajes o participación en fiestas que contrarían la situación económica tan precaria en la que afirma encontrarse, y todo ello al margen del resultado contradictorio en cuanto a la actividad en la escuela de música, que no se negaba por el apelante, se pretende negar por el testigo, como bien detalla la Sentencia de Instancia. Presumir que todos estos servicios son gratuitos está fuera de toda lógica, cuando el arrendamiento de servicios se presume justamente oneroso, y en modo alguno, la cantidad de eventos que se constatan, los lugares en los que se realiza la prestación, permiten suponer que se trata de una mera actividad puntual y gratuita.

Cierto que no se conoce la cantidad concreta que el apelante puede percibir por dichas actividades, pero no es menos cierto que, no trasluciendo el propio apelante a autos su situación real económica, no puede admitirse, que ello vaya en perjuicio del interés superior de la menor.

Es así que atendidos los datos que constan en autos, y aquellos que revelan una capacidad económica mayor que la declarada (alquiler de un piso por el que se abona la cuantía de trescientos euros, viajes, participación en fiestas...), no puede afirmarse que la Sentencia incurra en error al valorar la prueba, ni que la cantidad de apenas poco más de trescientos euros para contribuir al sustento de una niña de dos años, pueda revelarse desajustada a la mínima capacidad económica que indiciariamente se infiere del resultado de la prueba practicada.

Estas consideraciones no quedan desvirtuadas por las alegaciones a la actividad laboral que en su día tuvo la madre o al deber de colaborar al sustento que la misma tiene, lo cual ya resulta una obviedad, cuando se hace cargo de la menor, con la custodia, atención y cuidados en todos los órdenes.

No concurre infracción alguna de precepto legal ni constitucional, procediendo ratificar los razonamientos de la Sentencia recurrida conforme se ha expuesto anteriormente.

Procede, pues, desestimar el recurso.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la pretensión, no procede efectuar especial declaración sobre las costas del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACUERDAN:

DESESTIMAR: el recurso de apelación interpuesto por parte de la Procuradora Sra. CARMEN FRIAS GOMEZ, en nombre y representación de D. Sabino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Ciudad Real, con fecha Diez de Noviembre de Dos Mil Diez , debiendo CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del presente recurso.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, LUIS CASERO LINARES Y MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.