Sentencia Civil Nº 209/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 124/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00209/2013

Rollo Núm. ...............................124/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm................ 5 de Toledo.-

Divorcio Contencioso Núm... 1288/2009.-

SENTENCIA NÚM. 209

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 124 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de divorcio contencioso núm. 1288/09 ,en el que han actuado, como apelante D. Roque , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada Guillen y defendido por el Letrado Sr. González Colin; y como apelados, el MINISTERIO FISCAL Y Dª Herminia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendida por la Letrado Sra. Peláez Piqueras

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 16 de junio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Roque contra DOÑA Herminia y decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial los siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

El padre podrá estar en compañía de sus hijos todos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo en el que los devolverá en el domicilio de los mismos. Igualmente las tardes de los martes y jueves podrá dicho progenitor estar en su compañía desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas en que los devolverá al domicilio referido. Los puentes y festivos se adicionarán al fin de semana correspondiente, disfrutando de dichas fiestas los menores con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Por otro lado, el padre tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre el periodo a disfrutar los años impares y al padre los años pares en caso de desacuerdo.

El padre abonará la cantidad de 1.200 euros mensuales para cada uno de sus hijos menores, además del pago del colegio que hasta la fecha venía haciendo, y la mitad de los gastos extraordinarios, siempre que la madre le avise de los mismos y acredite su necesidad. Dichas cantidades se ingresarán en la cuenta corriente que designe la esposa, dentro de los cinco primero días de cada mes, y actualizables anualmente según el IPC.

Cada una de las partes abonará el 50 por ciento del préstamo hipotecario y del IBI.

El demandante abonará a la demandada como pensión compensatoria la cantidad de 600 euros mensuales durante dos años, en la cuenta corriente que dicha demandante designe al efecto y actualizable dicha cuantía anualmente según IPC.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Roque , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:La defensa de Roque interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha dieciséis de junio de dos mil once dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que se declaraba disuelto el matrimonio en su día celebrado con Herminia y se fijaban las medidas que debían regir la nueva situación.

Dado que en el recurso no se hace una clara distinción entre aquellos pronunciamientos que se recurren por un error de hecho de los que se combaten por la vía de la errónea aplicación del derecho parece más adecuado seguir el orden por el que se exponen en el escrito de impugnación y determinar en cada uno de los casos, en función de los argumentos esgrimidos, si se discute la forma en que se han valorado los medios de prueba o si se cuestiona el acierto a la hora de aplicar la normativa vigente.

Comenzando, pues, con el primero de los motivos, el referido a la atribución de la guarda y custodia a la madre, y el consiguiente establecimiento del régimen de visitas para con el padre, lo primero que podemos decir es que se atempera mal la argumentación con lo que la sentencia da por probado y las razones que llevan al Juez a quo a determinar que el interés de los menores, habida cuenta la situación fáctica, aconseja el mantener la guarda y custodia en os términos en que se viene desarrollando.

En efecto, parece perder de vista el recurso que la apelación no se dirige contra el escrito de demanda o de contestación, en su caso, sino contra la sentencia. Es en ella en donde se ha de buscar el referente que se pretende combatir y es por ello por lo que no tienen cabida argumentaciones que no discutan el contenido de la misma. Se dice esto porque todo lo que se relata en torno a la enfermedad del recurrente, la complicada intervención a la que se sometió, las denuncias ulteriores por malos tratos, etc. lo que ponen de relieve es una situación de hecho que ha supuesto que los hijos hayan tenido una mayor relación con la madre y que ello es lo que justifica que en el informe que el Juez a quo ha tenido en cuenta, y que no se discute, para estimar que no es conveniente el cambio en la atribución de la guarda y custodia, no es algo caprichoso sino que la conclusión del perito responde a una realidad a la que el Juez le da la respuesta más adecuada. Sin negar que el recurrente pueda ser un buen padre y estar capacitado para cuidar a sus hijos, sin negar que en otras circunstancias pudiera haber conseguido que la guarda y custodia le fuera atribuida, sin negar que haya podido ser la madre la que ha generado la situación a la que se ha de dar respuesta, afirmación esta que se realiza a los meros efectos dialécticos, lo cierto es que durante un tiempo el recurrente no ha convivido con sus hijos y ello ha supuesto que la figura de referencia sea la madre y no él y en consecuencia el interés de los menores, aunque sea mínimamente, aconseja que no se produzca el cambio que se pretende.

El motivo se desestima.-

SEGUNDO:Resuelta la cuestión relativa a la gurda y custodia. No se explica si la razón de recurrir el régimen que se fija en la sentencia tiene su origen en que el Juez a quo no ha valorado bien la prueba o que no ha actuado con arreglo al criterio que ha de presidir todas sus decisiones en materia de familia, el interés del menor, lo cual dificulta el que se pueda dar una respuesta adecuada.

No entiende esta Sala que la modificación que se pretende resulte adecuada. Es innegable que será más beneficios para los menores que pasen el mayor tiempo posible con su padre pero no lo es menos que aceptar que el que sean recogidos el jueves por la tarde y no se reintegren hasta el domingo implica una injustificada reducción en cuanto al tiempo que la madre puede estar con los menores.

En efecto, de facto supone ampliar un día más, dado que el viernes estarían baja la guarda del padre, con lo que a la postre nos situaríamos de hecho ante un supuesto de guardia y custodia compartida pero son los beneficios que esta tiene y con gran parte de los inconvenientes siendo, además, que no se aportan otros datos que permitan establecer este régimen compartido. Al que, por otro lado, es forzoso que contribuyan los dos progenitores y resulta claro que en este caso no se da la necesaria concordia entre los excónyuges, si bien sería deseable para los niños que la alcanzan e incluso que pudieran normalizar un sistema de custodia y visitas tan flexible como fuera posible de modo que pasase cada uno de los padre el mayor tiempo posible con los menores.

El motivo también se desestima.-

TERCERO:El tercer pronunciamiento que se recurre es el referido a la suma que por alimentos el recurrente ha de satisfacer, y que denuncia infringe el criterio de proporcionalidad que el art. 146 del Código Civil .

Este es el más claro ejemplo de lo que se dijo en el primero de los fundamentos acerca de que el objeto de recurso no es la contestación a la demanda ni los argumentos o valoraciones que realiza la parte contraria. Lo que se recurre es la sentencia y las razones por las que el Juez a quo ha tomado la decisión reestablecer mil doscientos euros para cada uno de los hijos y sobre ese particular, salvo la general indicación, nada se dice.

El Juez a quo ha examinado, los ingresos declarados por el recurrente y otros datos que de forma indiciaria le llevan a estimar que su poder adquisitivo es muy superior al que representan esos ingresos y no se dice en el recurso nada en contra, ni del uso de coches de alta gama, ni de la utilización de una vivienda propiedad de una de las sociedades de la que es administrador ni, la lógica deducción, de que en realidad el control sobre las empresas es muy superior y que ellas mismas forman parte del patrimonio del recurrente, bien que con la forma de una persona jurídica.

No ve esta Sala error alguno en esa deducción. Si que hay que añadir, al hilo de la argumentación de que la esposa también trabaja e incluso que realiza actividades remuneradas al margen de su ocupación habitual, que no se ha probado esta segunda actividad, lo que se reconoce en el propio recurso, y que los ingresos que la sentencia da por probados de la apelada son setecientos seis con sesenta y euros, cantidad con la que resulta imposible mantener un cierta aproximación al nivel económico del que los hijos han disfrutado vigente el matrimonio y que, dentro de lo posible, se ha de mantener.

El motivo también se desestima.-

CUARTO:En último lugar se recurre la concesión de una pensión compensatoria, a favor de la esposa, por tiempo de dos años y en una cuantía de seiscientos euros. La base del recurso es una errónea aplicación del derecho de modo que procede examinar tal cuestión a la luz de los hechos que la sentencia da por probados.

En la resolución que se recurre se da por probado, que la esposa tiene unos ingresos, habida cuenta de que presta su trabajo en media jornada, de setecientos seis euros, que el matrimonio ha durado siete años, que durante ese tiempo el estatus económico ha sido elevado, de donde deducir que se ha producido el desequilibrio.

Pues bien, lo que resulta de tales no es lo que el Juez a quo deduce, sino todo lo contrario. Asumiendo, como no puede ser de otro modo, la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza de la pensión compensatoria, que no es una forma de indemnización por la duración del matrimonio sino de compensar pérdidas de oportunidades por la dedicación a la familia, vemos que la Sra. Herminia ha tenido trabajo, por tanto no ha perdido ninguna oportunidad económica por su dedicación a la familia. No se dice en la sentencia cuales son las razones por las que no trabajó a tiempo completo pero es evidente que no existió impedimento por parte del recurrente, como sucede en otras ocasiones en que por parte de uno de los cónyuges se condicionada la realización profesional del otro. Tampoco se dice que ahora la apelada no tenga ninguna oportunidad, o al menos una importante dificultad, de promoción o incluso de dedicación a tiempo completo en su puesto de trabajo, algo muy importante dado que con la pensión compensatoria no se trata de establecer, una vez concluido el matrimonio, la participación de un cónyuge en las ganancias del otro al estaba establecer un total equilibrio, sino compensar por aquello que no se puede tener a resultas de la dedicación a la familia.

Si se aceptase la tesis de la sentencia sí que se convertiría la pensión que se establece en el art. 97 del Código Civil en una forma de indemnización por razón del matrimonio, ya que bastaría con que se produjera un desequilibrio económico, lo que es habitual, para que operase la concesión, lo que no es de acertado porque además de ese grave desequilibrio es preciso la pérdida de oportunidades que condicionan el futuro profesional y no vemos que en este caso pueda deducirse esa vinculación entre no haber trabajado a tiempo completo durante el matrimonio con el hecho de que tampoco pueda hacerlo ahora.

El motivo por tanto sí que se estima y se deja sin erecto el pronunciamiento inherente.-

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil dado se estima en parte el recurso.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Roque , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 16 de junio de 2011 , en el procedimiento núm. 1288/09, de que dimana este rollo, en el solo particular relativo a la fijación de una pensión compensatoria, el cual se revoca y deja sin efecto; manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-