Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 220/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00209/2016

ARZUA

ROLLO 220/16

S E N T E N C I A

Nº 209/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dos de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000378 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ARZUA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelada, Lidia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MARIA TERESA PERNAS GROBAS, asistido por el Abogado D. PILAR ESTEVEA RODRIGUEZ, y como parte demandada-apelante-apelada, Candido , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE, asistido por el Abogado D. ENRIQUE ALVAREZ SANTANA sobre DIVORCIO Y MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA DE ARZUA de fecha 25-9-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que acollendo o acordó alcanzadp no acto da vista polas parts, debo declarar e declaro disolto por causa de divorcio o matrimonio formado por Lidia E Candido , con todos os pronunciamientos legais inherentes a tal declaración. Fíxanse as seguintes medidas que han de regularizar a situación derivada da ruptura matrimonial acordada, respecto do menor, Lorenzo :

1.-patria potestade exercicio compartido.

2.- GUARDA E CUSTODIA DO ME NO R Lorenzo , será asumida pola nai, Lidia .

3.- Fixáse un réxime de visitas comunicación e estancia do manor co pai, do seguinte seito, e coas especificacións sinaladas no fundamento correspondente da presente resolución:

a) Fíxase que o menor estará co su pai, réxime de comunicación e estancia, dende o venres ás 19:00 horas. A recollida e a entrega terá lugar no PE DE Santiago de Compostela, e deberá facer a recollida e a entrega Candido acompañado da súa nai, ou excepcionalmente, só súa nai Fidela . Durante o disfrute e estancias das visitas do menor co pai, Fidela , deberá estar presente e supervisalas. Non se fixa día intersemanal plo momento.

b) En canto os periodos non lectivos ou de vacacións escolares, serán por metada entre ambos proxenitores, incuídos os periodos de Semana Santa e Entroido. Respecto do período de verán entenderase por tal o mes de xullo e de agost, e fixarase por quincenas. No mes de xuño e setembro que non serán ectivos será o réxime normal. Para a elección dos periodos, en caso de non acordó entre as partes, elixirá a nai anos pares e o pai nos impares:

-Nadal: 1º perido dende o día de remate da actividade escolar ás 19:00 horas, ate o día 30 de decembro ás 19:00 horas; 2º periodo dende as 19:00 horas do día 30 de decembro ate as 18:00 horas do día anterior ó inicio do curso escolar.

-Entroido, por metade, segundo o calendario escolar, respectando a hora de inicio (19:00 horas) e de fin 18:00 horas do día anterior ó inicio de curso escolar.

_Semana Santa: dende as 19:00 horas do día de fin de curso, ate as 20:00 horas do Mércores 'Santo', e dende dita hora ate as 18:00 horas do día anterior ó inicio do curso escolar.

-Verán: as quincenas de xullo e agosto serán: do día 1 ó 15, dende ás 10:00 horas do 1 de xullo ás 20 horas do día 15:00; e das 20:00 horas do día 15 ate as 20:00 horas do día 31. Respecto do mes de Agosto, terase en conta o periodo de peche de dito centro para a entrega e recollida.

O Punto de Encontro de Santiago de Compostela emitirá un informe trimestral sobre o cumprimento e calquera circunstancias relacionada co réxime de visitas comunicación e estancia sen perxuízo de que de forma inmediata comuniquen calquera incidencia que estimen de interese sobre algún aspecto de dito réxime.

c)En canto á comunicación telefónica ou vía e-mail interesada polo pai, considerase que deberá respectar a orde de afastamento existente entre ambos proxenitores, polo que terá lugar, na forma que solicita a parte, é dicir, entre as 19:00 horas e as 20:00 horas, no número de teléfono que facilite a nai, nos períodos nos que se atope o menor co pai.

d)Trimestralmente Lorenzo presentará informe médico que constate a súa evolución clínica, adherencia ó tratamento, presenza ou non de sustancias tóxicas (fora da medicación) e alcohol. Ditos informes serán emitidos polo seu psiquiatra con apoio en probas obxetivas (as que sexan posibles) do seu contido, de cuxo resultado, en caso de estimarse preciso, darase traslado ó servizo médico forense do IMELGA adscrito a este Xulgado, para a emisión de informe.

e) O réxime exposto poderá ser modificado ou suspendido á vista dos informes que se interesan, toda vez que se condiciona ó seu resultado.

4.- PENSION DE ALIMENTOS. Cargo do pai, de 200 euros mensuais, a pagar dende os días 1 a 5 de cada mes, de forma adientada, na conta bancaria designada pola nai, e que será actualizable anualmente conforme ás variacións positivas que experimente o IPC ou indicador que o subsitúa, a primeiros de xaneiro de cada ano.

5.- Gastos Extraordinaria respecto do menor, seránasumidos na porcentaxe de 30% Candido E 70% Lidia .

Non se fai expresa imposición de custas procesuais'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE Y DEMANDADO, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos recursos de apelación respectivamente interpuestos por doña Lidia y don Candido limitan su discrepancia frente a la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa en fecha 25 de septiembre de 2015 (con auto aclaratorio de 15 de octubre) al régimen de visitas y comunicaciones del padre con el hijo menor de los litigantes, que cuenta actualmente con cinco años de edad (nacido el 26 de septiembre de 2010). No está por lo tanto en cuestión ni la asignación a la madre de la guarda y custodia ordinaria del menor, bajo el régimen de patria potestad compartida, ni los demás pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

Dispone ésta -con su auto aclaratorio- que el padre podrá tener en su compañía al menor en fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, verificándose los intercambios en el Punto de Encuentro de Santiago de Compostela donde el padre habrá de recoger al menor por regla general junto con la abuela de éste, doña Fidela , cuya supervisión del periodo de estancia del niño con su padre se impone como condición del régimen establecido.

La Sra. Lidia propone mediante su escrito de recurso que las comunicaciones se limiten durante el primer año a estancias vigiladas los sábados o domingos en las dependencias del Punto de Encuentro, y que sólo tras el primer año sin incidencias se instaure un régimen de visitas en fines de semana alternos, de sábado a domingo, bajo supervisión de la abuela paterna y con obligación por parte del padre de dar cuenta trimestral de la evolución de la enfermedad que padece y de su desvinculación del consumo de tóxicos. Subsidiariamente propone que el régimen de estancia en fines de semana alternos se limite al comprendido entre las 11 horas del sábado y las 19 horas del domingo, por considerarlo más ajustado al prioritario interés del menor y la necesidad de conciliar el horario con la distancia existente entre el PE y el domicilio del menor en Santiso.

Discrepa igualmente la apelante de la previsión de un sistema de comunicación telefónica diario entre el padre y el menor, entre las 19 y las 20 horas, por considerarlo incompatible con la orden de protección en vigor y por limitar las actividades que el menor puede desarrollar en ese horario durante el que habrá de estar diariamente pendiente de la llamada del padre. Propone alternativamente que la comunicación se limite a un día intersemanal, exceptuando fines de semana en que el menor esté en compañía de la madre, y en horario de 20 a 21 horas.

El Sr. Candido centra su discrepancia con la sentencia del Juzgado en el horario establecido para la recogida y devolución del menor en el punto de encuentro, y propone al respecto adelantar a las 18 horas del viernes la hora de recogida y posponer hasta las 19:00 horas del domingo la hora de devolución del niño. Solicita igualmente que la estancia del menor con su padre en los fines de semana alternos se prolongue, en su caso, a los puentes o festivos que al fin de semana se asocien. Y reclama, por último, que se prevea la estancia con el menor una tarde intersemanal, los miércoles entre las 16:15 horas y las 19 horas, recogiendo y devolviendo al menor en el Punto de Encuentro de Santiago.

SEGUNDO.- La petición principal del recurso de apelación interpuesto por doña Lidia no debe ser acogida, por cuanto restringe y condiciona injustificadamente la comunicación entre el menor y su padre y no tiene en cuenta que, vigentes las medidas provisionalmente acordadas por el Juzgado de violencia que asignó al padre la compañía del menor todos los fines de semana, el régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias desde que, a partir de febrero/marzo de 2015, la abuela paterna se comprometió en él y el padre recondujo el tratamiento de su enfermedad y abandonó el consumo de alcohol. No quiere decirse con ello que no sean lógicas las reticencias de la madre en vista de la incidencia que la dolencia psíquica por la que el Sr. Candido está recibiendo tratamiento médico ha tenido en su comportamiento pasado, incluso en periodos en que ha tenido bajo su cuidado al menor. La sentencia del Juzgado las tiene en consideración, y por eso impone dos cautelas extraordinarias. La primera, la necesaria intervención de la abuela materna en la recogida del menor y durante las estancias que correspondan al padre, con obligación por parte del Punto de Encuentro de Santiago de comunicar inmediatamente cualquier incidencia que estime su personal de interés para valorar el modo en que se cumple el régimen de visitas; la segunda, la obligación impuesta a don Candido de presentar trimestralmente en el Juzgado un informe médico que constate su evolución clínica y tratamiento, con resultados de análisis clínicos que descarten consumo de alcohol y de sustancias tóxicas (salvo, lógicamente, las que aporten los medicamentos que tenga prescritos).

En definitiva, la sentencia apelada trata de garantizar, a nuestro juicio acertadamente, el prioritario interés del menor con especial acento en criterios que legalmente lo definen según lo establecido en el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor : la preservación, por una parte, de sus relaciones familiares, y la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Las cautelas que al respecto establece la sentencia son especialmente rigurosas y comprometen no sólo al padre, sino también a la abuela materna, al personal del Punto de Encuentro e incluso al médico psiquiatra que actualmente trata del Sr. Candido , puesto sus informes trimestrales alertarán sobre cualquier recaída que eventualmente aconseje la adopción de medidas extraordinarias de protección, incluso la suspensión del régimen de visitas.

Sentado lo anterior, tampoco apreciamos que el recurso de apelación aporte razones bastantes para acoger la petición subsidiaria y limitar el régimen de visitas entre las once horas del sábado y las diecinueve horas del domingo. Aunque el niño, de cinco años de edad, tenga clase de natación los viernes hasta las 17 horas, no consideramos que un viaje en coche de algo menos de una hora, entre Santiso y Santiago, cada quince días saliendo sobre las 17,45 horas, pueda afectar tan negativamente como se dice a su necesario descanso. Como, por otra parte, la madre ha de recoger al niño en Santiso y llevarlo hasta Santiago para dejarlo en el Punto de Encuentro con al menos quince minutos de antelación a la hora de recogida, para evitar la coincidencia con el padre y respetar la orden de protección vigente, consideramos necesario ampliar en media hora el margen temporal de seguridad que cubra eventualidades como retrasos en la salida del trabajo de la madre -que acaba su jornada laboral en Santiago a las 16:43 horas 'sin perjuicio de modificación puntual de su horario por circunstancias de su puesto' según certifica su empresa (folio 663)-, atascos o cualquier otra incidencia de ese tipo. El padre y/o la abuela materna recogerán así pues al niño en el punto de Encuentro de Santiago a las 19:30 horas del viernes del fin de semana alterno que le corresponda.

TERCERO.-El establecimiento de una comunicación telefónica diaria entre el padre y el menor en los periodos en que se halle bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo en cuenta que el respeto a la orden que prohíbe la comunicación con la madre impone que sea ésta la que facilite un número de teléfono para que el padre pueda hacer la llamada entre las 19:00 horas y las 20:00 de cada día, condiciona en nuestro parecer innecesariamente el normal funcionamiento del régimen de convivencia del menor con su familia materna y el tipo de actividades que en ese horario puede hacer diariamente. Bastará para garantizar la comunicación del menor con su padre y abuela con que la madre elija, al designar el número de teléfono al que se han de hacer las llamadas, dos días a la semana y el horario -con margen de una hora- que considere más conveniente antes de la hora de la cena del menor.

CUARTO.- En cuanto al recurso de apelación del Sr. Candido , el extremo relativo a la hora de recogida del menor en el Punto de Encuentro ha quedado resuelto en el fundamento segundo, sin que por otra parte proceda retrasar la hora de devolución del domingo por la tarde. El niño cuenta con cinco años de edad actualmente y es de todo punto lógico que deba estar de vuelta en su domicilio de Santiso no más tarde de las siete de la tarde del domingo, ya de noche en invierno, con tiempo para descansar y estar con su familia materna antes de la hora de la cena y de acostarse a la temprana hora que impone su edad.

Es razonable, en cambio, que en el caso de que el lunes siguiente al fin de semana que corresponda al padre sea festivo en Santiso, o que por serlo el martes las autoridades educativas hayan establecido un puente, el niño prolongue su estancia con el padre y la abuela materna hasta las dieciocho horas del lunes o el martes, según los casos. De la misma manera, si el viernes es festivo en Santiso, o si por serlo el jueves se ha de hacer puente hasta el fin de semana que corresponda al padre, recogerá éste al menor en el Punto de Encuentro a las diecinueve treinta horas del jueves o miércoles, según los casos, y lo tendrá en su compañía hasta las dieciocho horas del domingo.

Por último, hemos de mantener la decisión de la sentencia apelada acerca del día intersemanal que reclama el padre. Los condicionamientos que imponen la orden de alejamiento, la edad del menor, las actividades extraescolares que lleva a cabo y la distancia existente entre Santiso y Santiago justifican razonablemente la improcedencia de establecer de momento un sistema de estancia intersemanal del menor con el padre, que impondría además a la madre una carga excesiva (viaje en coche desde Santiago, a la salida de su trabajo, a Santiso para recoger al menor y llevarlo de nuevo a Santiago, y otro pocas horas después para recoger al niño en el PE y llevarlo de nuevo a la casa de Santiso).

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes, al ser parcialmente estimados los recursos y dada la naturaleza de la cuestión debatida.

Se dispondrá la devolución a las partes apelantes de los depósitos constituidos para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación respectivamente interpuestos por doña Lidia y don Candido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa en fecha 25 de septiembre de 2015 , que revocamos en los particulares siguientes:

-la recogida del menor por el padre y/o la abuela materna en el Punto de Encuentro de Santiago de Compostela se efectuará a las diecinueve treinta horas del viernes.

-la comunicación telefónica del padre con el menor se efectuará mediante llamada al número de teléfono que la madre designe, dos días a la semana y en el horario -margen de una hora- que la madre elija antes de la hora de la cena del niño.

- si el lunes siguiente al fin de semana que corresponda al padre es festivo en Santiso, o si por serlo el martes las autoridades educativas han establecido un puente, el niño prolongará su estancia con el padre y la abuela materna hasta las dieciocho horas del lunes o el martes, según los casos. De la misma manera, si el viernes es festivo en Santiso, o si por serlo el jueves se ha dispuesto puente hasta el fin de semana que corresponda al padre, recogerá éste al menor en el Punto de Encuentro a las diecinueve treinta horas del jueves o miércoles, según los casos, y lo tendrá en su compañía hasta las dieciocho horas del domingo.

Confirmamos en lo demás la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de los recursos de apelación.

Devuélvanse a los apelantes los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.