Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 141/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00209/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
SENTENCIA
Núm. 209/2016
Magistrados Ilmos. Srs.
D. Ángel Pantín Reigada, presidente
D.ª Leonor Castro Calvo
D. Alejandro Morán Llordén
En Santiago de Compostela, a 9 de junio de 2016.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN RELACION CON HIJOS EXTRAMATRIMONIALES SUPUESTO
CONTENCIOSO 360/2013, procedentes del XULGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCIÓN Nº 2 de RIBEIRA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 141/2016 , en los que aparece
como parte apelante, D. Juan María , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
DOLORES MARTINEZ RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. MIGUEL ANGEL INSUA VIDAL; y D.ª
Pilar , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO TABOADA FERNANDEZ, asistido
por el Abogado D. JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Morán Llordén, quien expresa el parecer de la sala, procede
formular los siguientes Antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Tamara Paisal Outeiral, en nombre y representación de D.ª Pilar contra D. Juan María , representado por la procuradora D.ª Montserrat Vidal Rivas, y con intervención del Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses de los menores, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas, sin perjuicio de su modificación en caso de variación sustancial de las circunstancias concurrentes y en defecto de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores: 1º Procede atribuir la guardia y custodia de los hijos Cornelio y Begoña a la madre D.ª Pilar , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2º Procede establecer, el régimen de visitas progresivo a favor del padre D. Juan María y respecto de los hijos menores, consistente en: a).- Durante el primer año a partir de la notificación de la presente resolución tendrá derecho a relacionarse con los menores y tenerlos en su compañía durante las estancias en Galicia en fines de semana alternos los sábados y domingos desde las 17,00 horas hasta las 19,00 horas, en lugares públicos y en presencia de la madre D.ª Pilar , debiendo pernoctar los menores en el domicilio materno.

b).- A partir del primer año, siempre que el régimen se cumpla y los menores estén ya adaptados al padre, durante los 6 meses siguientes en fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 11,00 horas hasta las 20,00 horas, sin presencia de la madre, debiendo igualmente pernoctar en el domicilio materno, donde los recogerá y reintegrará el padre para llevar a efecto dicho régimen. Si el padre estuviera en Galicia, durante las semanas que no le corresponda tener a los hijos el fin de semana, podrá ver a los menores los martes y jueves desde la salida del colegio o, de ser festivo, desde las 16,00 horas hasta las 20,00 horas, igualmente sin pernocta, debiendo recoger a los niños en el colegio o, en su caso, domicilio materno y reintegrarlos en el horario fijado al domicilio materno.

c).- A partir del año y medio: el régimen de visitas se realizará con pernocta en el domicilio del abuelo paterno, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo reintegrarlos en el domicilio materno. Las semanas en que no corresponda al progenitor custodio estar con los menores en los fines de semana podrá tenerlo en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, salvo que sean festivos en cuyo caso, se recogerán a las 16,00 de la tarde en el domicilio materno y se reintegrará a la hora ya establecida.

En todo caso, y dado que el padre reside en Portugal, deberá avisar a la madre con al menos cinco días de antelación, por cualquiera medio fehaciente, el período en que vendrá a Galicia.

Igualmente se facilitará el contacto telefónico o por cualquier medio telemático del progenitor no custodio con los hijos menores, siempre que se realice dentro de un horario adecuado y que no entorpezca las actividades cotidianas de los menores y en ningún caso, más allá de las 22,00 horas.

Deberán asimismo los progenitores comunicar al otro cualquier cambio de domicilio que efectúen a fin de conocer donde se encuentran los hijos menores de la pareja.

3º.- Procede fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos de la pareja Cornelio y Begoña y con cargo al progenitor no custodio en una cuantía total de 200 euros mensuales (100 euros para cada hijo), que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la madre D.ª Pilar y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en enero de 2017.

Igualmente deberá hacer frente el padre a la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores, entre los que se incluirán los gastos asistencia médica o farmacológica no cubiertos por la seguridad social y gastos escolares de matrícula y libros de textos, debiendo ser el resto previamente consensuados por los progenitores.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan María y por D.ª Pilar , se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 31 de mayo de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y,
PRIMERO. - Se alzan ambas partes contra el pronunciamiento de la Sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, que fija las pensiones de alimentos de los hijos comunes menores en la suma de 100 euros mensuales por cada hijo. La demandante, además, impugna el régimen de visitas establecido en la sentencia.

Procede, pues, examinar la problemática suscitada, atendiendo a las circunstancias concurrentes, a las alegaciones de las partes y al resultado de la prueba incorporada a las actuaciones, elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO. - Como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse la jurisprudencia, la obligación alimenticia en pro de los hijos menores de edad, en el entorno procesal de la contienda matrimonial de sus progenitores, tiene un carácter ineludible e incondicional, de conformidad con lo prevenido en el párrafo 1º del artículo 93 del Código Civil ('el Juez, en todo caso, determinará...').

La sentencia de instancia parte de la obvia dificultad de establecer los verdaderos ingresos del demandado, si es que los tiene, dado que reside fuera del territorio nacional y aunque no se dice expresamente, fija los alimentos por referencia al concepto jurisprudencial de mínimo vital. A este respecto, debemos recordar, como se afirma en las sentencias de esta Sección de 1 de septiembre de 2015 y de 28 de mayo de 2014 , que '...No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencia o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no... exime de la prestación asistencia que la Constitución le impone ( SAP Baleares de 24 de enero de 2014 ). En ese sentido, tal obligación no desaparece ni puede ser objeto de exención ( SAP Barcelona 17 de enero de 2014 ) y a lo sumo ( SAP Alicante 19 de diciembre de 2013 ) solo 'queda difuminada', no obstante, cualquier circunstancia, cuando se trata de un mínimo de subsistencia. Es una obligación ínsita en la propia naturaleza, no obstante, su consagración legal.

Surge por el simple hecho del nacimiento de los hijos y desde entonces ha de entenderse como incondicional, de forma que situados en el parámetro del mínimo vital, necesariamente han de ceder otros criterios como el de proporcionalidad... en suma, dice la SAP Baleares mencionada, en criterio que admite esta Sección, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga.' Si, como recuerda la sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2014 , el abanico en el que la jurisprudencia menor sitúa el mínimo vital de subsistencia, está fijado entre 100 y 150 euros, la cantidad señalada en la sentencia de instancia es correcta, a falta de cualquier elemento probatorio que contradiga esta conclusión y cubre el mínimo vital de los menores. Y dicho mínimo vital debe ser protegido frente a las necesidades del padre, pues tal obligación, que encuentra su fundamento en el art. 39 de la Constitución , tiene unas peculiaridades propias que la distinguen de las restantes deudas alimentarias. En este sentido la STS 16/7/2002 establece que 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

Sin desconocer que los ingresos del demandante parecen escasos, la necesidad de cubrir, a todo trance, el mínimo vital de los menores, exige mantener una pensión para cada hijo de 100 euros, no constando nada que indique que el padre pueda, al menos por ahora, afrontar el pago de una cantidad mayor. Lo exiguo de las cantidades, que ya se han fijado en el tramo mínimo de lo que se admite como mínimo vital, justifica, en el caso, mantener también la previsión expresa sobre gastos extraordinarios que se hace en la sentencia de instancia, pues la jurisprudencia se ha esforzado en dilucidar qué sean gastos extraordinarios cuando la resolución guarda silencio sobre tal extremo, pero nada impide calificar como extraordinarios, gastos de la naturaleza determinada como tal por la Juez 'a quo'.



SEGUNDO. - Tampoco se comparte por la Sala, las razones expuestas por la demandante, para impugnar el régimen de visitas establecido. La Juez 'a quo', con detalle, sensibilidad y acierto, ha regulado un régimen de visitas adecuado al caso, conjugando las debidas cautelas, ante la falta de relación actual del padre con sus hijos, con la flexibilidad necesaria para que, si se dan las circunstancias, esa relación se establezca y desarrolle con normalidad. Es cierto que hay elementos, como son la residencia extranjera del padre y aun sus circunstancias personales, que pueden hacer dudar de la efectividad de este régimen. Pero esas dudas, por más que sean razonables, no justifican la eliminación del derecho de visitas, porque no concurre una causa clara para ello.

Procede, en consecuencia, desestimar los recursos entablados y confirmar la resolución de instancia por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO. - Por la especial naturaleza de familia de las cuestiones controvertidas, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Juan María y de doña Pilar , contra la sentencia de fecha 29/12/2015 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Ribeira, en autos 360/2013, confirmando todos sus pronunciamientos y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.