Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 109/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/016559

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0016559

A.p.ordinario L2 109/2016 - P

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 649/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER

Procurador/a / Prokuradorea:ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA

Abogado/a / Abokatua:MANUEL MUÑOZ GARCIA LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Justa

Procurador/a / Prokuradorea:BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a / Abokatua:ANDRES ANGULO ALDASORO

SENTENCIA Nº: 209/2016

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a once de julio de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 649/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante Justa , representada por la Procuradora Sra. Campano Muro y dirigida por el Letrado Sr. Angulo Aldasoro y como demandadaBANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. González Carranceja y dirigida por el Letrado Sr. Muñoz García Liñán, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 24 de setiembre de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de Dña. Belén Campano Muro, en nombre y representación de Dña. Justa contra 'BANCO SANTANDER', acuerdo:

PRIMERO.- Condenar a la demandada a indemnizar a los actores en la siguiente suma: el valor de la inversión inicial (50.325,29 euros), menos el importe obtenido con la venta de 2009 (22.988,15 euros), menos el valor actual de la inversión (el valor a fecha de sentencia se determinará en fase de ejecución), menos los intereses cobrados por los demandantes (los intereses cobrados a fecha de sentencia se determinarán en fase de ejecución) .

SEGUNDO.- Condenar a la demandada a abonar a los actores, sobre la suma resultante, el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

TERCERO.- No hacer expresa condena en costas. '.

Dicha resolución fue objeto de solicitud de aclaración que fue denegada por auto de 3 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco de Santander, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 5 de julio de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 13 minutos y 29 segundos y la del del acto de juicio es la de 82 minutos y 14 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que siendo la acción de responsabilidad contractual la estimada en la sentencia de instancia con la consiguiente condena a esta parte a indemnizar a la actora por la pérdida del valor de las AFS Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., la Juzgadora al así fallar:

I.- obvia que la orden de compra de las AFS de 14 de julio de 2006 dada por la actora determinó la actuación de esta parte como mero intermediario para su cumplimiento, con cargo a la cuenta de valores de la que aquélla es titular y a la correspondiente cuenta de efectivo de la misma a la que está asociada.

La orden se materializa días después, el día 19, no por el importe pretendido sino por la cantidad determina por el prorrateo ante la demanda existente, en concreto la de 50.325,29 euros.

Además, para este momento la actora ya contaba con experiencia en estos productos al ser con anterioridad titular de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa en su emisión de 2005 por un importe de 50.000 euros y de diversos Fondos de Inversión, según se deduce de la documental aportada.

Es más se dio orden de venta en el mercado secundario de las participaciones preferentes de Fenosa que le habían resultado rentables para la compra de las de autos.

Finalmente, tras obtener una importante rentabilidad por las AFS de Fagor la misma ordena, en enero de 2009, su venta en el mercado secundario, de las que solo pudo vender 22.988,15 euros quedando en su poder el resto de la inversión, produciéndose más tarde por los problemas de liquidez por los que atravesaba la emisora la causa de la disminución de la rentabilidad del producto y de su iliquidez en el mercado, de lo que era consciente la Sra. Justa por la advertencia en la documentación firmada al dar la orden.

Es por ello que ningún incumplimiento contractual puede imputarse a esta parte que ha informado convenientemente, y mucho menos, por ello debe soportar como indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 Cº Civil la pérdida de la inversión, como se pretende.

II.- yerra en su valoración de la prueba, pues frente a lo por ella considerado en su sentencia:

.- la información escrita facilitada al dar la orden, debidamente firmada por la Sra. Justa , y según se deduce de la lectura del doc. nº 2 contestación es suficiente para comprender los riesgos de la inversión, como se ha considerado en las resoluciones judiciales citadas en el escrito de interposición del recurso de apelación.

.- de manera periódica se remite a la actora la información sobre su cuenta de valores que incluye el producto de autos y la asociada, así como la fiscal necesaria para el IRPF y el Impuesto de Patrimonio.

De lo así considerado, se ha de estimar que la actora con tal documentación y las informaciones verbales del personal de la entidad, en concreto, el Sr. dispuso de información suficiente antes y después de la inversión en las AFS., sin que en todo este tiempo se diera, por su parte, objeción alguna al cobro de sus rendimientos, dándose las quejas cuando se hace pública la difícil situación económica de la emisora.

.- la entrega del folleto resumen del producto elaborado por el emisor, igualmente queda acreditada, deduciéndose de su lectura cuales son los riegos del producto, no debiendo olvidarse que la CNMV en cuanto a este resumen informativo de la emisión lo ha considerado como suficiente para el cumplimiento del deber de información.

.- la actora contaba con experiencia o conocimientos de productos financieros, pues tal y como se deduce de la documental aportada, con anterioridad a la contratación de autos era titular de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa en su emisión de 2005 por un importe de 50.000 euros, y de diversos Fondos de Inversión, con un riesgo muy variado.

En relación con los mismos la actora era quien adoptaba las decisiones oportunas, sin existir un contrato de asesoramiento, limitándose esta entidad a cumplir las órdenes dadas, que siempre lo han sido en situaciones, antes y después de la compra de las AFS de autos, que le generaban grandes beneficios en poco tiempo, por lo que puede decirse que su perfil inverso es 'dinámico'.

.- no existe contrato de contrato de asesoramiento en materia de inversiones, pues lo que consta, tal y como se deduce de la documental aportada es un contrato de custodia y depósito de valores, no pudiendo inferirse de la existencia de una pluralidad de productos de inversión tal como tampoco puede hablarse de una situación de asesoramiento individualizado, como se deduce de la jurisprudencia citada en el escrito de interposición del recurso de apelación.

La posición de esta parte fue la de un mero intermediario en la operación al dar cumplimiento a la orden de compra de su cliente.

III.- resulta improcedente en la determinación del daño causado, ya que esta parte no ha de responder de la pérdida patrimonial de las AFS, pues el único contrato que liga a las partes es el de custodia y depósito de valores respecto del cual no consta incumplimiento alguno.

Es más si el incumplimiento se refiere a la orden de compra por considerar que no informó debidamente a la actora sobre el producto de las AFS estaríamos no ante un incumplimiento contractual sino precontractual, el cual no solo tendría su acción prescrita (un año) sino que no determinaría la prosperabilidad de la pretensión económica de la actora.

De igual, no se debe obviar que la responsabilidad que se imputa requiere para su estimación que entre el incumplimiento imputado y el daño que se dice causado, medie una relación de causalidad, lo cual no se cumple en este caso pues la disminución del valor de las AFS es consecuencia del estado concursal de la emisora, en lo que nada tiene que ver esta parte, quien, por tanto, no ha causado daño alguno.

IV.- desestima de manera improcedente la excepción de prescripción alegada, pues de entenderse que existía entre las partes un contrato de asesoramiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 945 Cº Comercio el plazo de prescripción aplicable, a tenor de la interpretación doctrinal y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencia de 23 de febrero de 2009 ), sería el de tres años que se preveía para los agentes de cambio y bolsa cuando éstos eran los encargados de informar a los inversores, siendo sus funciones asumidas, tras la desaparición de esta figura, por las empresas de inversión, y entre ellas por esta entidad, por lo que presentada la demanda el día 10 de junio de 2014 la acción se encuentra prescrita.

V.- pues, los hechos acreditados ante el interrogatorio de la actora lleno de contradicciones y desde luego interesado, frente al testimonio del empleado de esta parte, el Sr. Rafael , plenamente coherente y no interesado, junto con la documental aportada, nos permite concluir que no hubo asesoramiento, que la única actuación de esta parte fue la de intermediación en cumplimiento de la orden de compra y para ello se le prestó la información adecuada, entregándole la documentación oportuna que fue por ella firmada, cuya lectura permite conocer los riesgos y características del producto contratado, debiendo tenerse en cuenta que ya era titular de otros productos complejos.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, dado el aquietamiento de la parte actora con la sentencia de instancia, en cuanto que la misma desestima la acción de nulidad radical y de anulabilidad, ésta por apreciar su caducidad, el mismo queda delimitado al ámbito de la responsabilidad contractual con cuya estimación y cuantificación se muestra aquélla conforme, discrepando de su condena, en este punto, la parte apelante, ante lo cual esta Sala ha de realizar una serie de consideraciones, atendida la prueba practicada, sobre la relación entre la parte actora y la entidad bancaria demandada, a saber:

a.-la realización de la orden de compra de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. 14 de julio de 2006.

Respecto del significado de la figura contractual de la orden de compra, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 10 y 19 de febrero , 12 de abril y 30 de junio de 2016 , 3 de febrero y 18 y 22 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 , 24 de febrero , 1 de abril y 4 de noviembre de 2014 , con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012 , declaró lo siguiente:

'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, momento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, no se cuestiona que exista, incluso con anterioridad a la adquisición de los de autos ( doc. nº 4 y demanda y 3. 8 y 12 contestación no impugnados), y es la consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, debiendo, por tanto, concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de las referidas órdenes de compra de valores.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, para soportar la acción de nulidad, la de anulabilidad y en su caso de incumplimiento contractual de la misma que no del contrato de compraventa de las AFS referidas, pues en tal relación contractual la legitimación pasiva la ostentaría la entidad Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. como vendedora, tal y como se razona por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo de su resolución, citando sentencias de esta Sala, la entidad bancaria demandada no hay duda de que se encuentra legitimada pasivamente, desde un punto de vista de la legitimación ad causam, pues la ad processum no se cuestiona, y ello aunque sea una mera intermediaria en la colocación del producto final o en la materialización de la orden de compra en el mercado secundario si no hubiera en ese momento suscripción en curso, pues la pretensión se centra en la nulidad o anulabilidad de la orden de compra o en el incumplimiento contractual de las obligaciones, tal y como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 9 de julio de 2015 en la que con cita de anteriores resoluciones:

' Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria -, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal .

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

b.-El deber de información de la entidad bancaria: existencia o no de un asesoramiento individual para su adquisición o de un contrato de gestión de carteras y patrimonio.

Así, tras valorar la prueba practicada, esta Sala considera que no se ha acreditado la existencia de un contrato de gestión de carteras y patrimonial, por cuanto que si bien es cierto que no consta contrato escrito y que el mismo pudiera haber sido verbal ( extraño en el ámbito de la contratación mercantil), resulta que a lo largo de todos estos años ninguna comisión se acredita que por ello se haya percibido por el Banco, distinta de las derivadas del cumplimiento de las órdenes de compra de valores en su caso, como tampoco se aporta por la actora la documentación a ello inherente, ni desde luego se deduce de toda la aportada al proceso por ambas partes, a lo que se une que si bien es cierto que la Sra. Amayra ha sido y es titular de diversos productos bancarios ( Preferentes de Fenosa, Fondos de Inversión, cuentas..), desconocemos, pues sobre los mismos y las condiciones de su contratación no se ha practicado prueba, si tales inversiones fueron fruto de un asesoramiento individualizado o personal en el sentido jurisprudencial de tal figura al que se alude en la resolución recurrida, o de una petición concreta de la misma, pues en su declaración manifiesta que se imagina que en cuanto las preferentes de Fenosa anteriores a las de autos, le aconsejaría el Banco, pero no sabe quién y en cuanto a los fondos declara que es ella quien decide cómo se mueven, sin que nadie le aconseje ( minuto 16,58 y ss y 18,02 y ss Cd nº 1).

Ahora bien, esta conclusión, en modo alguno, tiene la transcendencia que pretende darle la parte apelante en cuanto a la desestimación de la demanda, por cuanto que de igual modo esta Sala, en reiteradas resoluciones (sentencias de 7 , 12 de abril y 30 de junio de 2016 , entre otras), ha considerado que cabe un asesoramiento individualizado para un producto concreto, como las AFS, recordándonos al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de junio de 2016 , en un supuesto en el que el producto bancario había sido ofrecido por los empleados de la entidad bancaria:

' Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'.

Por otra parte, aunque no existiera tal asesoramiento individualizado, como de igual modo hemos declarado en nuestras resoluciones, entre otras, en nuestra sentencia de 30 de junio de 2016 , el deber de información adecuada del producto sobre el que versa la orden de compra, como ínsito a los deberes de la entidad bancaria, igualmente existe y ello aunque la actora hubiera sido o sea titular de productos como fondos de inversión ( Fond Tesoro Fiamm; Santander Garantía Conservadora, SCH Tesorería; Santander Renta Fija Privada..)y participaciones preferentes de Unión Fenosa y de un contrato de depósito y administración de valores ( documental aportada, interrogatorio de la actora minuto 15,52 y ss, 16,58 y ss, 17,24 y ss Cd nº1 y testifical del Sr. Rafael , minuto 30,44 y ss Cd nº1), pues, de ello no puede colegirse el conocimiento de los riesgos y características de los AFS de Fagor, ya que, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, lo relevante en tales casos no solo es que los productos de los que era titular sean igual que el de autos que no lo son, sino también que la explicación de los mismos y con ello el deber de información al respecto hubiera sido correcto, y de ello no hay prueba alguna ( en su sentencia de 16 de setiembre de 2015 con cita de otras anteriores la Sala Primera del Tribunal Supremo razona: ' -Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de .., sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente').

Pues bien, en el presente proceso, y tras la consideración inicial realizada resulta que, y ello no se cuestiona como tal, la actora era cliente de la entidad demandada desde hace mucho tiempo, como lo evidencia la profusa documental aportada al contestar respecto de las inversiones que mantuvo y mantiene con la misma, y así lo reconoce en su declaración el empleado de la demandada, Don. Rafael ( minuto 28, 35 y ss Cd nº1), generándose en buena lógica una relación de confianza con sus empleados lo que no excluye que la decisión final a cerca de en qué producto financiero invertir la adoptara el cliente quien para ello debía recibir la información precisa.

Es por ello, como alega la parte actora y no hay prueba en contrario, pues el proceso se ha limitado a la aportación de prueba documental y testifical del citado Don. Rafael que fue quien comercializó el producto, que fue la entidad bancaria quien le ofreció el producto, al haber decidido la misma vender las preferentes que tenía de Unión Fenosa se le ofreció la posibilidad de invertir el capital obtenido en las AFS de Fagor, pues frente a la aseveración en tal sentido de la actora quien habla de la decisión de vender unas para comprar otras ( minuto 1,44 y ss, 8,30 y ss, 24,41 y ss y 25,17 y ss Cd nº1), la mera negativa Don. Rafael ( minuto 28,58 y ss, 37,44 y ss y 42,18 y ss Cd nº1), es insuficiente, pues se nos aporta la orden de compra de AFS de Fagor que lo es de 14 de julio de 2016, fecha límite para la suscripción, que se materializa, tras el prorrateo, el día 19, mientras que no se hace lo mismo con la orden de venta de las preferentes de Unión Fenosa que conforme al extracto de la cuenta de la actora ( doc. nº 3 contestación) tiene como fecha valor de la operación la de 17 de julio y de cargo la del día 19, reconociendo Don. Rafael que sería del 14 o 15 de julio ( minuto 0,35 y ss Cd nº2), siendo curiosa la anotación en la orden de compra antes indicada de 'rescate 14 -07-06' ( doc. nº 2 contestación), lo que se compagina más con la declaración de la Sra. Justa , no teniendo sentido que se dé esa profusión de reuniones de las que habla el testigo ( minuto 28,58 y ss y 30,27 y ss y ss Cd nº1), sin aseveración alguna, pues de ser así no se entiende que la supuesta documentación explicativa del producto de las AFS, en concreto, el tríptico resumen del folleto informativo no se entregue antes de la firma de la orden, para su estudio por la actora, si todas estas reuniones eran para aclarar dudas al respecto y si como se sostiene el folleto es claro al respecto, y por el contrario, se declare por Don. Rafael que se le entregó al firmar la orden de compra ( minuto 31,45 y ss, 35,02 y ss Cd nº1), lo que niega la Sra. Justa quien manifiesta no haberlo tenido en su poder hasta que a finales de 2013 surgida la información pública sobre las AFS y la crisis de FagorElectrodomésticos, Soc. Coop. que le lleva a un proceso concursal ( hecho notorio), reclama a la demandada quien le facilita la documentación acompañada a la demanda, admitiendo que en ella asi como en la que se aporta con la contestación, estampa su firma en unidad de acto ( minuto 18,43 y ss, 20, 23 y ss, 22,57 y ss, 26,04 y ss y 26,37 y ss), lo que se deduce no de su redacción, pues no consta fecha al respecto, además de que contiene errores en el nombre... ( doc. nº 2 demanda y doc. nº 2 contestación).

Esta situación, junto con la no formación de la actora en esta materia, con su consideración como una cliente minorista en la terminología actual, lo que admite la parte demandada en su contestación, considerándola Don. Rafael como un perfil de inversonista de renta fija, algo garantizado y renta variable ( minuto 30,44 y ss Cd nº1) nos permite entender que en relación con la orden de compra de autos de 14 de julio de 2006 estamos ante un supuesto de asesoramiento individualizado por la entidad demandada a la actora respecto de un producto de inversión con las características definidas en la resolución de instancia, en el modo y manera considerado por esta Sala para otros productos financieros como el de autos, en sus sentencias de 3 de diciembre, 18, 22 y 25 de setiembre y 14 de julio de 2015 y anteriores, por aplicación de la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala Cuarta al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en un procedimiento en el que era parte la hoy demandada en relación con un contrato de permuta financiera (swap) que es igualmente complejo:

' 1) El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto decubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

Idea de asesoramiento individualizado a la que se refiere el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de julio de 2014 , cuando declara:

' Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD 2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda, con el mismo contenido que el anterior), con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap'. Doctrina reiterada en las sentencias de 17 de junio de 2016 y las en ella citadas

Este asesoramiento individualizado al margen de la figura del contrato de gestión, implica, por un lado, la valoración de idoneidad del producto para el cliente y por otro, el cumplimiento del deber de información y transparencia generalizado a la actuación de una entidad bancaria, que en este caso por la fecha de contratación del producto es la anterior a la normativa MIDIF ( Markets in Financial Instruments Directive), siendo aplicable en concreto, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1 ?) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3?) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

De igual modo no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por otra parte, debemos traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 8 de setiembre de 2014 que en relación con un supuesto de contratación de preferentes al determinar cuál es la normativa aplicable en relación con los deberes de información de la entidad bancaria respecto de su cliente declara:

' No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.

12.El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l)las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen porsus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen conclaridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, basede cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisospara que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'.

Y el apartado 2, que '(l)as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13.Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

'En todo caso, se ha de dejar constancia, como ha declarado esta Sala de manera reiterada, de que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, se declararía la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar con toda la información necesaria, tal y como además ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la sentencia de 20 de enero de 2014 ', lo cual es plenamente aplicable al supuesto de autos de incumplimiento contractual del deber de información antes de la emisión de la orden de compra

Finalmente, en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, así viene impuesto esta obligación en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 ( art. 217 nº 7 LECn .), frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).'.

Por tanto, es ésta la relación contractual a considerar, orden de compra en el marco de un asesoramiento individualizado, respecto de la que antes de que la misma se dé es cuándo se dice que la demandada ha incumplido su deber de información sobre las características y riesgos del producto, lo cual se ha considerado como cierto, acertadamente por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, pues no se entrega la documentación informativa que se dice se entrega, no siendo suficiente, como ha declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo, Sala Primera, el empleo de expresiones esteriotipadas, como tampoco que en una de las dos órdenes de compra se emplee y en la otra no, la expresión ' producto rojo', al no constar que la actora tenga conocimientos financieros al respecto, ni se acredita la oportuna información verbal porque así lo declare el testigo, asumiendo en este punto lo declarado en la resolución de instancia, cuya Juzgadora no yerra, pese a lo considerado por la parte apelante en la valoración de la prueba practicada.

Finalmente, la información fiscal a la que la demandada da tanta importancia por el hecho de que la actora podía conocer como el valor de la inversión no era inicialmente el nominal sino que podía fluctuar, evidenciando el riesgo de pérdida del mismo, lo que la misma niega se le advirtiera ( minuto 3,29 y ss Cd nº1), resulta que no la tiene por cuanto que a efectos del Impuesto de Patrimonio, en el año 2007 y 2008 se mantiene como valor nominal el de la inversión inicial en 2006, 50.325,29 euros; en el año 2009 en enero que es cuando se da la orden de venta de las AFS en su conjunto y por dicho importe, pues no hay prueba de que como alega la demandante lo fuera meses antes ya que debía saber, dado que para ella no era nuevo, que debía firmar una orden, que lo es de 2 de enero ( doc. nº 3 demanda resulta que solo se venden un determinado número de participaciones recuperando el valor nominal de las mismas, por lo que se sigue manteniendo AFS por el importe restante, sin más explicación de la entidad bancaria, lo que ella admite pensando en que le devolverían el resto, esto es ya en ese momento la disponibilidad no fue total, pese a lo cual, mantuvo sus participaciones y seguía cobrando los rendimientos, de suerte que 2009 en la información es por el valor nominal que resta, la del año 2010 no se aporta, iniciando su bajada para fijar un valor inferior al nominal en los años 2011 y 2012, mas resulta que en este último año la documentacion de la demandada y la de la actora es contradictoria, pues en la de esta última como información consolidada se da la de su valor nominal ( doc. nº 3 a 6 demanda y doc. n 8 contestación).

Determinado el incumplimento de la obligación de información, el mismo como ha declarado esta Sala en sus resoluciones, citadas por la Juzgadora de instancia, es determinante de la declaración de responsabilidad de la demandada y del deber de abonar, en su caso, los daños y perjuicios causados, por cuanto que no puede decirse que al ser una obligación previa a la contratación ello no sea posible, tal y como ya dijimos en nuestra sentencia de 26 de mayo del presente año '...las obligaciones que impone la normativa del mercado de valores a las entidades bancarias comercializadoras de productos cual el que aquí nos ocupa lo son en el marco de la contratación, no ajenas a ella. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ». Y es obligación que tiene carácter esencial para la contratación al proyectarse la información que han de proporcionar dichas entidades bancarias a sus clientes sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa según se remarca en STS de 12 de enero de 2015 con cita de sentencia de 8 abril de 2013 . Por lo que cabe concluir que su incumplimiento se constituye en incumplimiento contractual propiamente dicho'. Estando dicha acción ejercitada en plazo, tal y como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia, cuya resolución se asume en evitación de inútiles reiteraciones, por cuanto no es posible realizar una aplicación analógica de un precepto que regula un plazo de prescripción que por naturaleza es de carácter restrictivo, cuando no estamos ante un supuesto idéntico y sí ante la situación de un cliente que acude a una entidad bancaria en el que ofertan un producto no le facilitan la información adecuada pese a lo cual emita la orden de compra, siendo esta informaciòn la que le priva de la decisión adecuada y la que determina que la entidad bancaria deba responder por la pérdida del capital, con las matizaciones y consideraciones que al respecto se realizan por la Juzgadora de instancia, que son mera aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 30 de diciembre de 2014 , considerada por esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 2015 citada por la resolución recurrida.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el/la Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Carranceja, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada el día 24 de setiembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 694/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 010916. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.