Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 618/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00021/2010

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0201206

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000618 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAHAGUN

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 /2009

RECURRENTE : Carlos José , EMPRESA COMERCIAL RECREATIVOS, S.A. (ECORSA)

Procurador/a : BERTA FERNANDEZ DIEZ, PABLO JUAN CALVO LISTE

Letrado/a : ELICIO DIAZ GOMEZ, ANGELES TOME DIAZ

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA NUM. 21/10

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticinco de enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 14/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de SAHAGUN, a los que ha correspondido el Rollo 618/2009, en los que aparece como parte apelante D. Carlos José , representado por la Procuradora Dª. BERTA FERNANDEZ DIEZ, y asistido por el Letrado D. ELICIO DIAZ GOMEZ y la entidad EMPRESA COMERCIAL RECREATIVOS, S.A. (ECORSA), representada por el Procurador D. PABLO JUAN CALVO LISTE y asistida por la Letrada Dª ANGELES TOME DIAZ, sobre resolución de contrato, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil ECORSA, EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A. representada por la Procuradora Sra. de la Red Rojo y condeno a D. Carlos José a entregar a aquella, en perfecto estado de uso y funcionamiento las dos máquinas recreativas tipo B modelos "lejano oeste" nº B/00/02386 y modelo "sirenas" nº B/00/02431 y a abonar la cantidad de siete mil cuarenta y siete euros y cuarenta y ocho céntimos (7.047,48 € ) más el interés legal desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 20 de enero de 2010 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia por la entidad mercantil ECORSA, en relación al pronunciamiento de dicha sentencia que acuerda no declarar resuelto un contrato que la "Juzgadora a quo", entiende que no existe o en todo caso cuya existencia no ha resultado probada, al estimar que se incurre en evidente error en la valoración de la prueba, en cuanto ha quedado acreditado que las partes en el procedimiento mantenían un contrato verbal por el cual el demandado explotaría las maquinas propiedad de ECORSA hasta el vencimiento de la autorización de emplazamiento, en vigor hasta el día 21/03/2010, a cambio de percibir el 50% de la recaudación neta mensual, una vez deducido el importe de la tasa fiscal de juego.

Prueba de que existió un acuerdo verbal de explotación de las maquinas que la actora tenía instaladas en el establecimiento, del que el demandado se hizo cargo a partir del mes de febrero de 2008, lo da el hecho de que durante dos meses se repartió entre ECORSA y el demandado la recaudación de las maquinas, así como que las que existían en el local, fueron cambiadas por otras más modernas cuando D. Carlos José comienza a explotar el bar, como se deduce de las comunicaciones de emplazamiento que se aportan como documental a los folios 7 y 8 del procedimiento, y de la circunstancia de que la maquina "Sirenas 08-368", fue adquirida según factura al folio 53, el 15 de enero 2008, siendo su fecha de fabricación la de 20/12/2007.

Pero de lo que no hay prueba es de cuáles fueron los términos exactos del acuerdo, ante las discrepancias que al respecto mantienen las partes. La actora-apelante disponía de la autorización de emplazamiento de maquinas recreativas en el establecimiento del demandado hasta el 21-03-2010, lo cual implicaba para el demandado, de conformidad con el art. 42 del Reglamento aprobado por Decreto 12/2005 de 3 de febrero , regulador de las maquinas de juego y de los salones recreativos y de juego de la Comunidad de Castilla y León, que o continuaba con la exploración de las maquinas de la actora, o que en ese periodo de tiempo no podía explotar ninguna otra máquina, pues a tenor de dicho precepto "Cuando el nuevo titular de la actividad no solicite nueva autorización de instalación, o solicitándola manifieste su voluntad de no continuar con las mismas empresas, la autorización de emplazamiento quedará en suspenso, y no se podrá obtener ninguna otra durante el tiempo que le reste a la anterior suspendida, salvo posterior manifestación de voluntad positiva del titular de la actividad, procediendo la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en la correspondiente provincia de oficio, en este caso, a expedir autorización de emplazamiento con las mismas empresas por el tiempo que le restara hasta su vencimiento a la anterior".

En esas condiciones es difícil saber cuáles fueron los términos de la negociación, pero es evidente que existió, y que hubo un acuerdo inicial, que dio lugar a un tiempo de explotación de las maquinas, y una liquidación de la recaudación obtenida en ese tiempo, lo que permite considerar que realmente existió un contrato verbal entre las partes encaminado a la explotación de las maquinas, así como una posterior paralización de las mismas por iniciativa del demandado, quien desconectó las maquinas e impidió que las mismas siguieran funcionando normalmente en su local, y quien no ha logrado probar que las maquinas fueran obsoletas, pues una era completamente nueva y la otra había sido fabricada en el año 2006, o que no se hubiera practicado la recaudación conforme a lo pactado, pues de hecho mostró su conformidad a la liquidación de los beneficios que se hace durante los meses de febrero y marzo, percibiendo el 50% de la recaudación neta mensual, una vez deducido el importe de la tasa fiscal de juego, o que la empresa hubiera incumplido el compromiso de abonarle en el plazo de un mes 12.000 euros, por tener las maquinas en su local, cuando hasta el 21 de marzo de 2010 o seguían en el local instaladas las maquinas de ECORSA o no se podían instalar ninguna otra, no dejando por otra parte de sorprender que en el caso de que se hubiera podido pactar la entrega de dicha cantidad, por cierto nada despreciable, no se hubiera pactado por escrito y no se hubieran exigido otras contraprestaciones por la actora, quien por otra parte, sin necesidad de pagar nada podía tener las maquinas en el bar hasta marzo del 2010 o llevárselas sin más a otro lugar si el actor no quería seguir trabajando con las maquinas de dicha empresa.

Por lo expuesto, debe concluirse que existió un contrato verbal de explotación de maquinas recreativas, así como que hubo un incumplimiento contractual por parte del demandado, y de ahí que deba ser declarado resuelto el contrato que vinculaba a las partes en el procedimiento tal y como interesa la entidad apelante.

SEGUNDO.- En cuanto a los daños sufridos por ECORSA, la sentencia apelada concede a la misma la cantidad de 7.047 ,48 euros por el lucro cesante, pero no condena al demandado al pago de los 5.400 euros reclamados por el daño, que se dice padecido por ECORSA, a causa de la cantidad ingresada a la Hacienda Pública en concepto de tasa fiscal, por las dos maquinas indebidamente retenidas por el demandado en el "Mesón El Robles", cantidad que ha sido calculada sobre los 9 meses del ejercicio 2008 en que las maquinas han devengado la tasa, sin poder ser amortizada con cargo a la recaudaciones, más si se tiene en cuenta que la indemnización por lucro cesante ha sido establecido en la sentencia de instancia tomando como punto de partida el dato propuesto por la actora, de una recaudación neta para la empresa operadora de 587,29 euros mensuales, no puede accederse a la petición nuevamente reproducida en el recurso, de que se conceda la cantidad ingresada en Hacienda por tasas fiscales, pues las mismas ya fueron descontadas al tiempo de fijar los beneficios y por ende la indemnización por lucro cesante, por lo que de acceder a lo peticionado por la actora resultaría doblemente indemnizada por un mismo concepto.

Se discrepa por ultimo en el recurso de ECORSA, con la no imposición de costas al demandado que hace la sentencia apelada, alegando que la estimación fue sustancial y que por ello el demandado debe ser condenado al pago de las costas de primera instancia, pretensión que ha de ser rechazada, pues en el suplico del escrito de demanda se interesaba una indemnización por daños y perjuicios que se fijaba en 19.494,96 euros, y en la sentencia se concede la cantidad de 7.047 ,48 euros, por tanto al encontrarnos ante una estimación parcial de la demanda de acuerdo con el art. 394 del C. Civil cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Por la representación de D. Carlos José se impugna la sentencia interesando que se le absuelva íntegramente de los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda, en cuanto que según alega nunca se ha opuesto a que se retiraran las maquinas de su establecimiento, ni hay prueba de tal hecho.

Tal pretensión ha de ser desestimada, toda vez que no solo del interrogatorio practicado al legal representante de ECORSA se deduce que al menos en una ocasión pretendieron retirar las maquinas desplazando dos trabajadores y un furgón a Sahagún oponiéndose a ello el demandado, sino que su propia actitud, negándose a presencia del notario, a que se tocaran las maquinas, o no llevando a cabo actuación alguna encaminada a requerir a la empresa instaladora para que retirara las maquinas de su establecimiento, impidiendo con ello que las mismas pudieran ser instaladas en otro local, pone de manifestó la intención del demandado de querer continuar con las maquinas recreativas en su local, a pesar de tenerlas desenchufadas, proceder con el que se ha causado un perjuicio a la actora, que ha sido cuantificado en la sentencia apelada en sus justos términos, debiendo por ello ser desestimada la impugnación y confirmada la sentencia apelada en dicho apartado.

CUARTO.- Por todo ello, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación planteado por ECROSA, de conformidad con lo dispuesto en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil, no procede hacer condena de las costas de esta alzada que traen causa de dicho recurso, debiendo imponer las costas derivadas de la impugnación planteada por la representación de D. Carlos José , a dicha parte.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por el Procurador Dª Victoria de la Red Rojo en nombre y representación de la entidad mercantil EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A. (ECORSA), contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sahagún (León) en el Juicio Ordinario seguido con el nº 14/09, debemos de declarar y declaramos resuelto el contrato de explotación de maquinas recreativas existente entre ECORSA y D. Carlos José , manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que proceda hacer condena de las costas derivadas de dicho recurso.

Que desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Dª Carmen Espeso Herrero en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia de instancia, se imponen las costas que traen causa de la misma a dicha parte.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.