Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 322/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/040977

A.hij.ex.s.ac.L2 322/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Me.hij.ex.con.L2 2/09

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Recurrente: Valentín

Procurador/a: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Recurrido: Agueda y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ y SIN PROCURADOR Sin Apellido

SENTENCIA Nº 21/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a veinticinco de Enero de 2011.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de MED. HIJOS. EX. CON. Nº 2/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao, y seguidos entre partes:

- Como parte apelante D. Valentín , representado por la Procuradora Sra. Elena Manuel Martín y dirigida por la Letrado Sra. Luzma Peña Izquierdo.

- Y como parte apelada que se opone al recurso Dª Agueda , representada por la Procuradora Sra. Álvarez Sánchez y dirigida por la Letrado Sra. Olga Ruíz Buguedo.

-Siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 15 Junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Ana Rosa Álvarez Sánchez, en nombre y representación de DÑA. Agueda , contra D. Valentín , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores, atribuyendo a la madre asimismo el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre las menores.

2.- Se suspende la comunicación paterno-filial.

3.- El demandado vendrá obligado a abonar a la actora el 30 % de los ingresos netos por trabajo, subsidio o prestación de desempleo que perciba en cada momento, y en cualquier caso vendrá obligado a abonar una cuantía mínima de 300 euros (150 euros por cada hija) para subvenir a las necesidades más básicas de las menores, debiendo hacer el ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora.

El demandado deberá asimismo actualizar dicho importe mínimo anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior (índice general y referencia diciembre-diciembre según la explicación en la página web del INE http://www.ine.es/) y deberá realizar la primera actualización con efectos de primero de enero de 2010, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

4.- Los gastos extraordinarios relativos a la salud o educación de las hijas serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre ellos sobre la necesidad o conveniencia de tales gastos.

No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 322/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI .

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El único tema sometido a nuestro conocimiento hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, pensión que la sentencia señala en cuantía del 30% de los ingresos del recurrente, sin que en ningún caso pueda representar suma inferior a los 300 euros mensuales. Frente a tal pronunciamiento el recurrente alega que actualmente trabaja como peón percibiendo unos ingresos de 543 euros netos mensuales en relación con los cuales la suma de 300 euros viene a representar una cuantía desproporcionada e injustificada, solicitando en consecuencia que decretemos la anulación de la sentencia.

Conviene precisar que la petición de anulación de la sentencia no tiene cabida en nuestro procedimiento. Pedir, sin más, que anulemos la sentencia es cuando menos sorprendente, pues ni procede tal anulación ni cabe pronunciarnos de manera congruente con el recurso pues al no existir otras pretensiones distintas de la anulación no podemos pronunciarnos sobre ellas en sentido positivo ni negativo.

En el acto del juicio el hoy recurrente manifestó un desinterés absoluto por las menores; afirmó encontrarse en paro en aquel momento, si bien vive con su esposa en un piso por el que paga un alquiler de 500 euros mensuales; mantuvo haber hecho algunas entregas de dinero en mano a la demandante, sin por supuesto acreditarlo y reconoció haber abandonado el trabajo que tenía anteriormente y en el que ingresaba 1.300 euros mensuales.

El recurrente tiene obligación de contribuir con una suma de dinero a los alimentos de sus hijas y esta es una obligación que en ningún caso cabe excluir, cualesquiera sean sus ingresos, máxime cuando los mismos no están suficientemente acreditados pues se aporta, en el recurso, una mera fotocopia de la nómina del recurrente sin aportar otros soportes documentales (por ejemplo, certificación de la seguridad social) que nos permita considerar probados tales ingresos.

Los demás argumentos, como cuestionar la paternidad de las menores, están absolutamente fuera de lugar en el presente procedimiento por lo que deben ser rechazados de plano.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso procede imponer al recurrente las costas de esta apelación.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Valentín contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de los de Bilbao en autos de medidas relativa a hijos extramatrimoniales nº 2/09 , de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente las costas de esta apelación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0322 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.