Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 652/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00021/2011

SENTENCIA núm. 21/2011

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a diecinueve de enero de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1152/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 652/2010, en los que aparece como parte apelante, ALAZET, SC, representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO BEL ARBUNIES, y como parte apelada, VALENTUÑANA, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL CLEMENTE JIMENEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de junio de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por ALAZET, SC, debo condenar a ALACT SC al cumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 28 de septiembre de 2006, y que para ello comparezcan en la notaría designada, la de Zuera (Zaragoza) a fin de efectuar el pago de 35.757,70 euros (correspondientes al 10% del principal del precio pactado) y se firmen las escrituras de compraventa, y simultáneamente la subrogación hipotecaria o al pago del precio aplazado y pendiente, por la cantidad de 321.819 euros más IVA al 7%. Además la demanda deberá de abonar a la demandante el interés legal respecto de la primera de las cantidades a computar desde el día 15 de enero de 2009. Igualmente serán de cuenta de los demandados los intereses generados al demandado por el préstamo hipotecario que grava actualmente los inmuebles comprados, desde el 15 de enero de 2009 hasta el pago de la cantidad o bien se produzca la subrogación hipotecaria.-Que desestimando la demanda interpuesta por ALACET SC debo absolver y absuelvo a VALENTUÑANA SL de las pretensiones deducidas de contrario.-Las costas del juicio serán de cuenta de la parte demandada".

SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de VALENTUÑANA SL, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Y habiendo solicitado el recibimiento del pleito a prueba en fecha 29-11-2010 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Haber lugar a la prueba documental solicitada por la parte apelante VALENTUÑANA S.L. y por la parte apelada ALACET S.C. y se admite la práctica de la misma quedando unida a autos".

y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2011.

CUARTO. - En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Ejercitó la actora acción tendente al cumplimiento de un contrato de compraventa, la demandada reconvino solicitando la resolución del mismo, fundada en el retraso de la entrega de la vivienda y el defectuoso cumplimiento de la obligación pactada.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda y desestimó, también íntegramente, la reconvención.

Contra esta resolución se alza la demandada alegando error de hecho en la valoración de la prueba, concretamente de las testificales practicadas, por ser uno de los testigos pariente por afinidad del apoderado de la actora; de otra parte, considera que se han infringido numerosos preceptos de la normativa administrativa en cuanto a la fecha de entrega de las viviendas las obras de urbanización de la promoción no estaban terminadas, así como que existían diversas infracciones de las Normas Subsidiarias y Complementarias Municipales de la Provincia de Zaragoza, así como de la normativa reguladora de de las barreras arquitectónicas, concretamente el Decreto 19/1999, de 9 de febrero, del Gobierno de Aragón , por el que se regula la promoción de la accesibilidad y Supresión de barreras arquitectónicas, urbanísticas, de Transportes y de la comunicación. De otra parte, mantiene como fundamento de la pretensión resolutoria la infracción de la normativa de la Ley 57/1968 sobre el ingreso en una cuenta especial y la constitución de aval para la devolución de las cantidades entregadas para la compra de viviendas.

La demandada alega que no existe causa de tacha, pues el testigo no tenía la relación prevista con la norma pues la demandada era una persona jurídica, con lo que no podía mantener relación de afinidad con las personas físicas. De otra parte, alega la demandada que la falta de urbanización no le es imputable a ella, sino al Ayuntamiento que asumió la obligación de hacerlo, así como que se han obtenido la totalidad de las licencias y autorizaciones exigidas. Respecto a los defectos invocados, estima que ha de prevalecer la interpretación dada por los arquitectos directores de la obra y el perito judicial en orden a estimar que no eran tales sino que estaban tolerados los acabados y demás características del inmueble por la normativa aplicable, fuera de la instalación de un par de rampas en la forma que establece el perito judicial Sr. Constantino , que era unos defectos claramente subsanables.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: La testifical de D. Rubén .

La prueba practicada en la segunda instancia ha puesto de relieve la veracidad del hecho propugnado por la demandada en su escrito de recurso: que el testigo era pariente por afinidad, cuñado, del apoderado, ex administrador y actual socio de la actora Sr. Alexander .

Sin embargo, amén de no ser propiamente una causa de tacha del mismo, lo cierto es que este vínculo pudiera tener algún valor a la hora de calibrar la veracidad del testimonio prestado. Los dos testigos aportados Sr. Ezequiel , no tachado, y Sr. Rubén , sí cuestionado, en su testimonio afirman nítidamente, que las viviendas por ellos adquiridas poseen todos los servicios y que conocían que la urbanización de la parte junto a la fachada correspondía al Ayuntamiento que debía realizar un andador.

Así, tal prueba coincide tanto con la documental aportada por las partes, en las cuales se consta una escritura de cesión de terrenos al Ayuntamiento para la ejecución de un andador, como el compromiso del Ayuntamiento para ejecutarlo. De otra parte, se concedió licencia de primera ocupación y se adquirieron mediante escritura pública 11 viviendas de las 14 previstas sin reparo alguno, lo que lleva a concluir que lo manifestado por los testigos era sustancialmente verdad respecto a los extremos recogidos en la sentencia y que, por ello, no se produce el error en la valoración de la prueba denunciado.

TERCERO.- Existencia de causa de resolución.

Plantea la demandada diversas causas de resolución del contrato de compraventa sobre las dos viviendas adquiridas por contrato de fecha 28 de septiembre de 2006. Alega, con especial incidencia, la falta de urbanización de los accesos a la fecha de entrega lo que, estima supone un defecto que determina la resolución del contrato; invoca también la existencia de infracciones de la normativa administrativa de índole urbanística y sobre barreras arquitectónicas que debería llevar aparejada la resolución del contrato por infracción de lo pactado en el mismo, y, por último, reitera los argumentos de su demanda referentes a la falta de ingreso de las cantidades en la cuenta especial prevista por la ley o la constitución del aval especial que la misma impone.

La correcta resolución del litigio exige verificar en primer lugar la existencia o inexistencia de los vicios o defectos denunciados para calibrar la eficacia resolutoria de los mismos y, en su caso, examinar si constituyen la base fáctica para apreciar la infracción o no de la obligación de constituir el aval en garantía de las cantidades entregadas.

CUARTO.- Existencia de incumplimiento por la falta de urbanización del terreno adyacente a la promoción.

A este respecto ha de darse por reproducido el núcleo argumental de la resolución recurrida, así, se produjo una cesión de tales terrenos al Ayuntamiento, este asumió el compromiso de la ejecución de un andador sobre el mismo que pusiera en comunicación la promoción con la población del Sos del Rey Católico. La inejecución de tal obra de urbanización no impidió la concesión de la licencia de primera ocupación, lo que venía a suponer la cumplimentación de autorización administrativa exigida para entrar a habitar en las viviendas. Tales obras, si bien no se habían ejecutado a la fecha de la demanda, se están ejecutando en la actualidad a tenor del certificado municipal del Ayuntamiento de Sos del Rey Católico de fecha 23 de septiembre de 2010 aportado como prueba en la segunda instancia y que fue admitido.

Así, habrá de añadirse a lo ya razonado en la resolución recurrida, que la ejecución de la urbanización era responsabilidad del indicado Ayuntamiento, sin que la actora tuviera responsabilidad alguna en su falta de ejecución, pero además, si bien no existía alumbrado público, los accesos lo eran a través de una carretera comarcal, con calzada encintada y a no mucha distancia de la población; igualmente los servicios de comunes -agua, energía eléctrica, vertido de aguas residuales,...- llegaban a la promoción, de tal manera que el retraso en la ejecución de tal obra, no ha impedido la obtención de la licencia de primera ocupación, que según la normativa urbanística aragonesa es la única necesaria para la ocupación de la misma ( auto de esta Sala de 10 de septiembre de 2009 ), amén de que la promoción estaba ya ocupada por varios adquirentes de viviendas y que las mismas contaban con todos los servicios.

De otra parte, no se había pactado un plazo de entrega ni que este fuese esencial, pues conforme a reiterada doctrina del TS (sentencias de fecha 17 de diciembre de 2008 , 25 de junio de 2009 y 8 de febrero de 2010 ) de constante cita por esta Sala, no cualquier incumplimiento determina la resolución del contrato, sino solo aquellos en que "el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo", que frustran el fin contractual, lo que en este caso no sucede, pues el retraso en la urbanización de los accesos en la forma prevista por el planeamiento ni fue imputable a la promoción, sino a la administración responsable, ni impidió la concesión de las licencias administrativas oportunas para la habitación de las viviendas, ni mucho menos la efectiva ocupación de las mismas por los adquirentes, de tal manera que de la totalidad de los adquirentes, solo la demandada ha interesado la resolución del contrato. Por ello, el motivo del recurso ha de ser íntegramente desestimado. Todo ello sin perjuicio de que si estima la actora que la falta de urbanización del vial adyacente a la urbanización, construcción del andador y colocación de alumbrado público le ha ocasionado algún perjuicio, ejercite en su caso las acciones indemnizatorias que tenga por conveniente contra la promotora, pero no la acción resolutoria por no existir al amparo de la falta de urbanización de la vía a la fecha de entrega de las viviendas causa para ello.

QUINTO.- Resolución por infracción por la actora de las Normas Subsidiarias y Complementarias Municipales de la Provincia de Zaragoza, así como la normativa reguladora de las barreras arquitectónicas, concretamente el Decreto 19/1999, de 9 de febrero , del gobierno de Aragón.

También en este motivo ha de darse por reproducido lo razonado por la resolución recurrida respecto a la inexistencia de defectos insubsables por infracción de la normativa administrativa.

Así, frente al dictamen del perito de la demandada, Sr. Jose Daniel , que estima que se infringieron las normas referentes a: Dimensiones mínimas del dormitorio principal y la anchura de las escaleras que conducen al mismo; las normas sobre accesibilidad de las viviendas, referentes a las huellas y contrahuellas de las escaleras de acceso al corredor de acceso a las viviendas, de la escalera principal y a la planta baja-garaje; existencia de excesiva pendiente en las rampas del corredor general de acceso a las viviendas y en una de las rampas del garaje que impiden el acceso peatonal por ella, así como la inexistencia en el garaje de un corredor peatonal de un metro de ancho y un pasillo para los vehículos de al menos cuatro metros y medio, también de ancho.

Tanto las directoras facultativas de la obra, como el perito judicial están de acuerdo que se trata de una vivienda denominada por el artículo 41 de las Normas Subsidiarias "a) Edificios de vivienda colectiva: Situados entre medianeras; esto es, cuando él, o los costados laterales, se edifiquen hasta el borde de parcela, siendo colindante ésta con otras parcelas de similares condiciones edificatorias"; de igual manera, están conformes las partes que en la interpretación de la indicada normativa no es necesario la colocación de una puerta en el dormitorio, ni que la anchura de las escaleras de acceso al mismo sea de un metro, pues se trata de escaleras de acceso a una estancia, no un pasillo de comunicación entre varias de ellas.

Por último, están conformes los indicados peritos, frente al informe del de la demandada, en que es aplicable a la promoción el artículo 22 del Decreto 19/1999 en cuanto el mismo establece:

"Artículo 22 .-Edificios de uso privado sin ascensor.

En los edificios de uso privado de nueva construcción que tengan una altura superior a planta baja y piso, a excepción de viviendas unifamiliares, y no estén obligados a la instalación de ascensor, se dispondrán las especificaciones técnicas y de diseño que faciliten la posible instalación de un ascensor practicable; el resto de los elementos comunes de estos edificios deberán reunir los requisitos de la practicabilidad".

Llegados a este punto si bien el perito judicial estimó que no era exigible el ascensor, consideró que los defectos en las rampas debían ser subsanados, frente a la postura de las directoras facultativas de la obra que consideraron que dado que no ser superior la promoción a la planta baja y un piso, no solo no existe obligación de colocar un ascensor, sino tampoco reunir los requisitos de practicabilidad, por lo que no procedía el examen de si concurrían los requisitos de las mismas.

A la vista de este razonamiento, la Sala acoge el mismo, pues sí se planteó la innecesaridad de los requisitos de practicabilidad en la obra a la vista de su naturaleza, y en ello están de acuerdo ambos peritos, que se trata de planta baja más uno -el propio perito Sr. Constantino manifestó que él había realizado obras de este tipo y que así las había calificado-, se concedió licencia de obras y primera ocupación bajo estos parámetros. No puede, por ello, plantearse la aplicación de las normas de practicabilidad, como pretende el perito Don. Jose Daniel y acepta, sin completa coherencia con la anterior declaración, Don. Constantino . Por ello, ha de estimarse que no se dan los vicios denunciados por parte de la actora referente a la infracción de la normativa de barreras arquitectónicas, que, en todo caso, considera el perito judicial son fácilmente eliminables.

Por último, tampoco ha quedado acreditado que se infrinja alguna otra normativa. Por parte de la demandada se postuló la necesaridad de un pasillo para peatones de un metro con una anchura para la circulación rodada en el garaje de al menos 4,5 metros, lo que hacía suponer la imposibilidad de respetar tal normativa en la obra en cuestión, pues la anchura de la superficie desde la columna a la pared es de en torno a 4,80 metros. No se acredita por la demandada y tal era su carga cuál es la normativa infringida -ni el perito Don. Jose Daniel , ni el perito judicial lo aclaran- ni que esta sea ajena a la practicabilidad, pues como se ha dicho esta no debía ser observada en la obra, por más que existiese rampa en el pasillo principal de acceso a las viviendas y ascensor y entrada peatonal al garaje. De otra parte, parece, aunque del debate judicial no ha quedado totalmente claro, que no se produjo alteración alguna del proyecto de ejecución -tal es una de las conclusiones del dictamen de las peritas Sras. Rosaura , presentadas por la actora (folio 407 de la causa)-, lo que puesto en relación con los planos aportados determinaría que el acceso a la planta baja o de garajes, se produciría por dos, no por un solo acceso peatonal (folio 168 de la causa), en cuyo caso para el acceso al ascensor desde la entrada al garaje situada junto a la escalera principal, únicamente habría que atravesar perpendicularmente la vía de circulación del garaje, nunca contornearla, con lo que parece que incluso los requisitos de practicabilidad, de otra parte no exigidos, quedarían satisfechos por la existencia de esta puerta de entrada.

En definitiva, la actora no ha acreditado la infracción de la normativa denunciada y, por ello, no procede acceder a la resolución contractual interesada.

SEXTO.- Resolución por infracción de los preceptos de la Ley 57/1968 .

A la vista de lo argumentado en los fundamentos anteriores, ha de darse por ratificado lo manifestado por la sentencia del juez a quo al respecto, estimando que la inexistencia de vicios o defectos físicos o jurídicos en las viviendas vendidas supone en definitiva que las mismas estaban correctamente ejecutadas y terminadas, sin que la demandada cuestionase ni los plazos de entrega, ni la falta de aval de la ley con anterioridad a la terminación de la misma, septiembre-octubre de 2008 , por lo que, dando como ya se ha dicho por reproducido el contenido de la sentencia recurrida en lo que sea aplicable -carácter de empresario de la demandada (art. 1.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y existencia de incumplimiento que determine la aplicación al caso de la Ley 57/1968 -, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

SEPTIMO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394, 398 de la LC y 196 de la LC, las costas se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el apelante ALAZET S.C. contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Zaragoza en Juicio Ordinario Nº 1152/2009 , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por los recurrentes, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.