Sentencia Civil Nº 21/2014, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 21/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00021/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 21/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL
Autos núm. 187/2013
S E N T E N C I A Nº 21
En la ciudad de Teruel, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.
Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín
Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y
doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 19 de noviembre de 2013 dictada en los autos civiles nº 187/2013, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de los de Teruel , autos de custodia y alimentación hijo menor no matrimonial
promovidos por DON Ramón contra DOÑA Rosalia .
Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Rosalia , representada por la Procuradora doña
Pilar Cortel Vicente bajo la dirección letrada de don Manuel Gómez Campos; y como apelado don Ramón ,
representado por la Procuradora doña Asunción Lorente Bailo bajo la dirección letrada de doña Elisa Julián
Asensio.
Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos, presentada por la representación procesal de don Ramón contra el demandado, doña Rosalia , debo acordar y acuerdo las siguientes: 1º. La autoridad familiar será compartida entre ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Agustín , al padre don Ramón .

2º. En cuanto al régimen de visitas a que tiene derecho el progenitor no custodio, eso es la madre doña Rosalia , resultará ser el intersemanal de los martes desde la salida del colegio del menor -y en su defecto las 17:00 horas- hasta las 20:00 horas, así como los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes -y en su defecto las 17:00 horas- hasta las 20:00 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de julio y agosto, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, por periodos quincenales, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de julio y desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio e, igualmente, sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndole a la madre la primera quincena de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares.

En lo que respecta a los días de junio y septiembre en que el menor no vaya al colegio, se repartirán por mitades siempre y cuando no se realicen actividades extraescolares, colonias o cualesquiera otras análogas; haciendo hincapié en su carácter residual y subsidiario.

Igualmente las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, no obstante el día de Reyes el progenitor que no disfrute de la compañía del menor podrá tenerlo desde las 16:00 a las 18:00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del Jueves Santo y desde las 20:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Todo ello, para concluir que durante los referidos periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas, comunicándose con carácter previo el lugar de estancia de los menores durante los mismos.

Igualmente, en caso de enfermedad y/u operación del menor, se permitirá al cónyuge no custodio visitarlo en el que fuere domicilio familiar, si no existiera enemistad que así lo desaconsejare.

Por último, si los fines de semana coincidieran con lunes o viernes festivo, se acumularán a ellos.

En cuanto el día del cumpleaños del menor, si al progenitor no custodio no le correspondiera visita alguna, se le permitirá tenerlo en su compañía desde las 18:30 horas hasta las 20:00 horas.

Todo ello como siempre, salvo mejor acuerdo de los progenitores, teniendo en cuenta el beneficio del hijo y las circunstancias concretas familiares o escolares que pudieren existir.

3º. Respecto a la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad, Agustín , la madre, doña Rosalia , deberá abonar la cantidad equivalente a 150 #, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a nombre de la demandada que a tal efecto sea facilitada a este Juzgado.

Dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. publicadas por el I.N.E.

Respecto de los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto, si ello fuere posible.

4º. Que no ha lugar a litisexpensas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Rosalia , interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra fallando: 1º. Haber lugar a la atribución de custodia compartida del hijo menor Agustín , desarrollándose la misma de forma ordinaria semanal de viernes a viernes, con dos visitas intersemanales (martes y jueves), atribuyéndose los periodos vacacionales por mitades, de conformidad a lo solicitado en el cuerpo de este escrito.

2º. Se revoque el hecho de la escolarización de Agustín en la localidad de Aliaga, y se dictamine la escolarización del hijo en la localidad de residencia de la madre en Pitarque.

3º. Se acuerde una pensión por alimentos ordinaria para el hijo de 200 euros mensuales, a satisfacer por el padre, siendo los gastos extraordinarios sufragados por mitades partes entre ambos progenitores.'

TERCERO .- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

Así mismo la representación procesal de don Ramón interesó la confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO .- Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente, dictándose la presente sentencia previa deliberación del Tribunal que fue señalada y tuvo lugar el día once del presente mes de marzo.



QUINTO .- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Para la resolución del presente recurso de apelación debe partirse de que por mandato legal el Juez debe establecer con carácter preferente la custodia compartida. Así lo dice el artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón , con arreglo al cual '2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.' Este régimen se ha venido manteniendo por los padres de común acuerdo desde que nació el menor hasta el dictado de la sentencia de primera instancia con resultados positivos. Y éste es el régimen que proponen la Psicóloga y la Trabajadora Social adscritas al Instituto de Medicina Legal de Aragón, Subdirección de Teruel, en el informe elaborado en los presentes autos en fecha 22 de octubre de 2013. Según el minucioso estudio llevado a cabo por estas profesionales ambos progenitores tienen capacidad y aptitud para asumir la guarda y custodia del hijo común, no habiendo observado en ninguno de ellos ausencia de psicopatología/estabilidad emocional que pudiera repercutir en los cuidados que ofrecen al menor. La custodia compartida supondría en el caso enjuiciado la continuidad de la organización post- ruptura que se ha mantenido hasta ahora en modalidad de alternancia semanal con buenos resultados y ha conseguido que el menor se encuentra bien adaptado a ambos entornos paterno y materno y a ambas familias. De ahí que no puede compartir esta Sala las conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia en orden a la imposibilidad de acordar la custodia compartida de Agustín basada en el alto nivel de conflictividad y ausencia de comunicación de la pareja, y en la falta de madurez y de disponibilidad horaria de la Sra. Rosalia debida a su trabajo.

Sin embargo, frente a esta aparente claridad de exposición que llevaría ineludiblemente a la custodia compartida, existen unas circunstancias en el caso enjuiciado que este Tribunal entiende de suficiente entidad como para considerar de aplicación la excepción al régimen general contemplada en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , lo que lleva a confirmar la atribución de la custodia al padre tal como ha resuelto el Juzgado a quo, pero ampliando los periodos en los que la madre podrá tener en su compañía a su hijo con la finalidad de que se mantenga la buena adaptación del menor que en la actualidad existe a ambos entornos, paterno y materno, y a las dos familias.

Partimos de que el niño ya ha cumplido los tres años de edad y debe ser escolarizado, lo que supone necesariamente un cambio en las 'rutinas/entornos' que ha conllevado hasta ahora la 'organización post- ruptura' consistente en la 'modalidad de alternancia semanal', y que, como se ha dicho, ha sido muy beneficiosa para el niño durante los tres primeros años de vida, años en los que podido permanecer durante una semana entera con uno de sus progenitores y la siguiente con el otro sin más complicación. A partir de ahora, sin embargo, se presenta un gran inconveniente a esta forma de custodia ya que al vivir los padres en pueblos diferentes y estar el niño escolarizado en el colegio de uno de ellos, deberá desplazarse diariamente, semana sí semana no -cuatro viajes al día para comer en casa de dicho progenitor o dos si come con el progenitor que no tenga la custodia esa semana-, a la otra localidad para acudir al Centro educativo. Este inconveniente fue soslayado por el Equipo Psicosocial del Instituto Médico Forense al entender que la distancia entre Aliaga y Pitarque era reducida y no suponía contrariedad alguna. Y así es, efectivamente, si tenemos en cuenta los kilómetros que separan ambas localidades, 18,7 km., pero es notorio que están comunicadas por una pista forestal asfaltada con curvas y pendientes pronunciadas, sin poblaciones y con fuertes heladas en invierno, por lo que se expondría al niño a unos viajes peligrosos a primeras horas de la mañana, a medio día y ya de noche. Supondría, además, una disponibilidad por parte de los padres tanto de tiempo en las horas de entrada y salida al colegio, como de vehículo y económicas, sobre todo por parte del progenitor en cuya localidad no esté ubicado el Centro Escolar o del otro progenitor para ir a buscarlo y devolverlo al de aquél, que no consta en autos puedan asumir.

Vaya por delante que este Tribunal no va a realizar comparación alguna respecto a los centros escolares existentes en las localidades donde residen los progenitores -como pretenden éstos en sus respectivos escritos- al considerarse ambos colegios idóneos, cada uno con sus especiales características. Y si se estima acertada la decisión del Juzgador de que la escolarización tenga lugar en Aliaga no es por las circunstancias de este colegio sino por ser ésta la localidad de residencia del padre.

Por otra parte, no tiene fundamento la alegación de la apelante relativa a que la atribución de la custodia al padre se ha basado en razones económicas, pues no ha sido éste el razonamiento del Magistrado-Juez a quo ni lo es el de este Tribunal: han sido la Psicóloga y la Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal quienes han aconsejado en su informe que en caso de no establecerse guarda y custodia compartida recomiendan la individual paterna con un amplio régimen de visitas con la madre, presentando el Sr. Ramón una forma de actuar prudente, madura, sensata, controlada y perfeccionista, y la madre falta de madurez, lo que puede influir en la delimitación de normas, rutinas y límites adecuados para el menor y en el ejercicio de la responsabilidad materna.

Ahora bien, esta situación debe compensarse con una ampliación del tiempo en que la madre pueda tener en compañía a su hijo, y dado que debe respetarse el horario escolar y las vacaciones de los meses de julio y agosto, pero considerando que dada su edad todavía no tendrá actividades extraescolares a la salida del colegio, estimamos conveniente: a/ que la madre pueda visitar también a su hijo los jueves desde la salida del colegio -y en su defecto las 17:00 horas-, hasta las 20.00 aquellas semanas en las que no va a disfrutar de su hijo el fin de semana; y b/ que la madre tenga en su compañía a Agustín los días de junio y septiembre en los que no haya colegio, pudiendo el padre estar con su hijo en estos periodos un día a la semana, el martes, desde las 12.00 hasta las 20.00 horas.

Debe ser suprimida la pensión de alimentos que la sentencia apelada ha establecido a cargo de la madre, pues al ampliarse el tiempo en que va a tener a su hijo en su compañía colabora con su dedicación a las necesidades del menor, considerando la diferencia importante de recursos económicos disponibles de los padres, mucho menores los de la madre.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitades partes entre ambos progenitores tal como ha interesado la apelante.



SEGUNDO . Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

E stimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Pilar Cortel Vicente en representación de doña Rosalia , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2013 dictada en los autos civiles nº 187/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Teruel , se revoca en parte la misma , en el siguiente sentido: a/ La madre doña Rosalia podrá visitar también a su hijo, además de los martes en la forma establecida en la sentencia apelada, los jueves desde la salida del colegio -y en su defecto las 17:00 horas-, hasta las 20.00 de aquellas semanas en las que no va a disfrutar de su hijo el fin de semana siguiente; b/ La madre doña Rosalia podrá tener en su compañía a su hijo los días de junio y septiembre en los que no haya colegio, pudiendo el padre estar con su hijo en estos periodos un día a la semana, el martes, desde las 12.00 hasta las 20.00 horas.

Se suprime la pensión de alimentos que la sentencia apelada ha establecido a cargo de la madre.

Confirmándose el resto de la resolución impugnada.

No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Rivera Blasco, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día siguiente de su fecha. Doy fe.