Sentencia Civil Nº 21/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 521/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/015966

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48.020.47.1-2014/0015966

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 521/2014 - M

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea: Inocencio y Sara

Abogado / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Procurador / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Demandado / Demandatua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Abogado / Abokatua: IÑIGO MARTINEZ

Procurador / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

S E N T E N C I A Nº 21/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª BEGOÑA MERINO JUEZ

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veinte de enero de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: Inocencio y Sara

Abogado: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

PARTE DEMANDADACAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Abogado: IÑIGO MARTINEZ

Procurador: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

OBJETO DEL JUICIO: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el/la Procurador/a Sr/a. GONZALEZ en nombre y representación de D. Inocencio y Dª. Sara se presentó en fecha 4 de junio de 2014 demanda de juicio ordinario, sobre acción individual de nulidad de cláusulas abusivas, contra la entidad CAJA LABORAL POPULAR SCC, en la que tras establecer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó solicitando se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la demanda .

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada por decreto de 12 de junio de 2.014, emplazando al demandado para que en el término de veinte días compareciese y contestase a la demanda por escrito por medio de procurador con asistencia de letrado, bajo apercibimiento de que de no verificarlo sería declarado en situación de rebeldía procesal.

TERCERO.-Por el/la Procurador/a Sr/a. CARNICERO en nombre y representación de la entidad CAJA LABORAL POPULAR SCC presentaron escrito dentro del plazo establecido. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2.014 y cumplidos los requisitos de capacidad, representación y postulación procesal exigidos en la LEC, se tuvo a dicha parte demandada por comparecida y por contestada la demanda.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 414.1 LEC se convocó a las partes a una audiencia previa al juicio, señalándose para su celebración el día 23 de septiembre de 2.014, citando a las partes con las prevenciones legales.

CUARTO.- En tal acto la parte actora se afirmó y ratificó en su pretensión y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

La demandada, se ratificó en su contestación a la demanda y tras establecer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó solicitando se dictara sentencia por la que se desestimase la demanda.

QUINTO.-Recibido el juicio a prueba por la parte actora se propuso la prueba documental y testifical, siendo declarada pertinente; por la parte demandada se propuso la prueba de documental, interrogatorio y testifical, siendo declarada pertinente.

SEXTO.-Admitidas las pruebas pertinentes se procedió a su práctica con el resultado que obra en autos, quedando las actuaciones a la vista con citación de las partes para sentencia.

SEPTIMO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

1.- D. Inocencio y Dª. Sara , contrataron, para su exclusivo uso, con la entidad Caja Laboral Popular SCC un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda habitual, en fecha 28 de enero de 2008, por un principal de 139.000 euros a devolver en 360 cuotas. El préstamo devenga un interés anual del 4,000%, pagadero mensualmente a partir del día 10 de febrero de 2.008. El tipo de interés será variable y su revisión será efectuada semestralmente, a partir del día 10 de febrero de 2010. El nuevo tipo de interés nominal a aplicar con carácter ordinario será el que resulte de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor), el margen de 0,40 puntos porcentual nominal anual.

Los demandantes es son personas ajenas al sector financiero. No se les presentó oferta vinculante. El clausulado del contrato suscrito no fue negociado, fue presentado por la demandada redactado de modo unilateral. El contrato suscrito no fue negociado, presentando un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe.

2.- En la cláusula tercera y tercera bis, interés, variabilidad tipo de interés, consta de once párrafos, expuestos en dos páginas, ocupando sus cuatro caras, fija el interés nominal a aplicar al préstamo de 4,000%; fija el índice de referencia el tipo interbancario a un año (Euribor), con referencia a su publicación mensual en el BOE por el Banco de España, la fijación de un tipo subsidiario, en caso de que no se publique el primero, con arreglo al indicador de la confederación española de cajas de ahorros de tipo activo de referencia, publicada en el BOE o en su Boletín Estadístico (tipos de interés legales y de referencia del mercado hipotecario, tipos de referencia del mercado hipotecario, indicador CECA tipo activo), correspondiente al último publicado; y la mención, en la cláusula tercera bis, en el último párrafo, en tres líneas, 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al tres por ciento nominal anual'.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente demanda se ejerce la acción individual de nulidad prevista en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo'.

La declaración de nulidad se interesa respecto de la estipulación a la limitación a la variación del tipo de interés insertas en el último párrafo de la cláusula tercera bis, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 28 de enero de 2008, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao D. Francisco Javier Diez Ortiz. Se establece en la citada cláusula: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al tres por ciento nominal anual'.

Se alega que se fija por parte de la entidad prestamista y sin consentimiento de la actora la cláusula suelo o límite a la variación del tipo de interés. No ha resultado firmada oferta vinculante alguna relativa al contrato de préstamo hipotecario objeto de autos. No recibieron documento análogo alguno ni información verbal por parte de la entidad con respecto a la existencia de la cláusula suelo-techo. Cuando se tiene conocimiento de la misma se mantienen conversaciones con la entidad en aras a la eliminación de la cláusula, sin resultado alguno. La cláusula no fue negociada de forma individual. Estamos ante una condición general de la contratación. Contrato de adhesión. Conformados por condiciones unilateralmente impuestas por la propia entidad bancaria. Carácter abusivo de la cláusula. No cumplimiento doble requisito de transparencia. En la notaría se limita el Notario a reproducir la minuta-modelo preconcebida y facilitada anticipadamente por el banco. Notario informa que no existe ninguna limitación al alza ni a la baja, siendo incierto. La actora solo tuvo conocimiento de la existencia del límite inferior del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, en el momento en que observan que su cuota mensual no bajaba por mucho que el Euribor se encontraba en mínimos históricos. Desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes y falta de reciprocidad en el contrato.

SEGUNDO.-La entidad demandada CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C se opone a las pretensiones ejercitadas alegando: La entidad demandada CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C se opone a las pretensiones ejercitadas alegando: 1.- La cláusula fue pactada, sometida a un proceso de negociación; 2.- Se cumplió con el deber de información/transparencia; 3.- Una hipotética falta de transparencia no conllevaría la inmediata declaración de nulidad de la cláusula suelo sino que únicamente posibilitaría un control sobre su supuesta abusividad; 4.- No ostenta carácter abusivo al haberse negociado individualmente y no ser impuesta, respetar las exigencias de la buena fe y no causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de los contratos de préstamo.

Se alega igualmente la existencia de prejudicialidad civil o en todo caso de litispendencia impropia, desestimadas en la audiencia previa.

TERCERO.- En cuanto a los hechos discutidos, en juicio depuso como testigo, propuesto por la actora y la entidad demandada, D. Juan Francisco , como gestor, quien intervino en el préstamo cuando acudió la parte actora a solicitar financiación a la entidad bancaria. Manifiesta que en el año 2008 firmaría unos veinte o cuarenta préstamos hipotecarios. Todos llevaban la cláusula suelo, en el préstamo hipotecario para adquisición de vivienda. El suelo no se podía negociar, si entre un 2% o 3%. En esa época el suelo estaba en el 3%. Transcurridos siete años si recuerda que les explicó la cláusula suelo, sin embargo no contesta a como fue esa explicación pese a las preguntas formuladas por ambas partes. Respecto a las simulaciones, información sobre el Euribor, esta vez no sabe, solo contesta que 'sabe que se hacían simulaciones', sin concretar. Niega haber ofrecido a los actores otras alternativas de financiación. Sin embargo dice que entregó varias ofertas vinculantes, pero ninguna se aporta por la demandada. Añade que siempre les ha informado de todo, pero se desconoce si fue perfectamente entendido, comprendido por los hoy actores. Se le vuelve a preguntar como explica el tipo mínimo y no hay contestación. Reconoce la falta de equilibrio entre el tipo máximo y mínimo. A preguntas del letrado de la demandada, ahora sostiene que realizaba simulaciones, sacaba una tabla y se la enseñaba. Matiza además que hubo muchas negociaciones, diferencial, vinculaciones, plasmadas en papel y en las ofertas vinculantes; se reitera que ninguna se acompaña por la demandada. El testigo D. Balbino , propuesto por la entidad demandada, en nada puede aclarar sobre la forma de contratación del préstamo hipotecario con los demandantes, pues no intervino en el mismo, y contesta de forma genérica.

El actor D. Inocencio y Dª. Sara , afirman que acudieron a la entidad bancaria dos veces, siendo verbal la propuesta del banco. Solo les hablaron del tipo fijo, dos años y después el Euribor más el diferencial. El préstamo era de interés variables. No se les dice nada de la cláusula suelo, de saberlo no hubieran firmado. De la evolución del Euribor tampoco les dicen nada. No les ofrecen ninguna otra alternativa de préstamo. Simulaciones no se realizaron. No les informan de que pueden disponer tres días antes del borrador de la escritura. El notario leyó corriendo y firman. No entienden lo que quiere decir la cláusula techo/suelo. Hablaron con el director para que eliminara la cláusula.

No se aporta con la contestación a la demanda oferta vinculante alguna.

No obran en autos las diferentes proposiciones de préstamo realizadas a la parte demandante, donde se oferten distintos productos con distintos tipos de interés, con o sin límites a la variación, distintos diferenciales que aplicar al Euribor, distintos plazos de amortización etc. Tampoco se aportaron las simulaciones realizadas sobre la evolución del Euribor y repercusión de la cláusula techo en la vida del préstamo.

En consecuencia, careciendo de soporte documental alguno, la falta de concreción de la información ofrecida, el testigo habla de las explicaciones habituales en este tipo de préstamos, sin concreción alguna, dudándose cuando afirma reconocer que les explicó la cláusula suelo, casualmente, aunque no ha sido capaz de explicar cómo, y si fue comprendido por los actores. No contesta con la misma rotundidad en cuanto a las simulaciones, ofertas de otros productos etc. No concreta si explicó o no las condiciones y como, si fueron entendidas o no por la parte actora. El suelo no era susceptible de negociación, su inclusión, venía impuesto por la entidad, claramente es una condición impuesta. No se aporta ningún oferta vinculante, pese a afirmar el testigo Sr. Juan Francisco que existe no una sino varias. Falta de simulaciones sobre la evolución del Euribor y repercusión de la cláusula techo y suelo en la vida del préstamo, falta de ofertas de otros productos de la entidad. La cláusula suelo no se negociaba y tampoco la inclusión o no en el préstamo. Todos los préstamos la incluían. Tampoco se acredita por la entidad bancaria que pusieran en conocimiento del actor que con tres días de antelación tenía la escritura a su disposición en la notaría. Ello conlleva a la no acreditación de una negociación específica sobre el extremo analizado, desprendiéndose la realidad consistente en que la entidad demandada ofrecía un préstamo que debía contener obligatoriamente la cláusula suelo ¿ techo impugnada, sin otra alternativa que no contratar con ella. A mayor abundamiento, en las fechas del presente contrato de préstamo, la cláusula suelo y techo se incluían en todas las hipotecas, fundamentalmente a particulares, dice el testigo que en la entidad todos los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual llevaban cláusula suelo/techo. Ninguna información clara se efectuó sobre las condiciones del préstamo hipotecario, ni en la entidad bancaria ni en la firma en la notaria. En definitiva, no se prueba la existencia de información específica alguna sobre lo que suponía la cláusula suelo, su incidencia en la vida del contrato, ni ninguna suerte de simulación de eventuales variaciones de la misma. No puede entenderse como adecuada comprensión por parte del consumidor de la carga económica que asumía en virtud de la cláusula suelo.

CUARTO.-Determinar si la 'cláusula suelo -techo ' que nos ocupa debe ser considerada una 'condición general de la contratación' o 'cláusula no negociada individualmente', y por tanto sometida a la Ley 7/1998 de 13 de abril, de CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN y a los requisitos del artículo 80 LGDCYU EDL (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS). En este apartado deberemos examinar si la parte demandante tuvo conocimiento previo de la existencia de esta concreta condición, si fue asesorado o no, si en la publicidad emitida por la entidad bancaria se advertía de su existencia o se silenciaba, y si fue o no libremente pactada y consentida por la parte actora.

La sentencia del TS 241/2013 de 9 de mayo , sostiene que para que una cláusula tenga la consideración de condición general debe reunir los siguientes requisitos:

'¿ a) Contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar pre-redactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse ¿'.

Es decir, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante, a tenor de la referida sentencia 'la autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias', 'que el adherente sea un profesional o consumidor' y 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores'.

Partiendo de la base de que la entidad bancaria no acredita una negociación en la que se ofrecen varios tipos de intereses variables. Es decir, el cliente acudió a una sucursal bancaria de confianza en solicitud de un préstamo, y se le ofreció el finalmente firmado, con la condición que nos ocupa, sin mayor alternativa. Lo cual, debe entenderse, sería habitual en los distintos préstamos hipotecarios que la parte demandada ofrecía entonces a sus clientes. Los préstamos hipotecarios suscritos por entonces contaban con una cláusula similar o igual, lo que evidencia la incorporación de la misma a una pluralidad de contratos. Pero es que, además, ni siquiera es preciso que en el momento de firmar el contrato ya está la cláusula incorporada a una pluralidad de contratos, sino que es suficiente que la entidad bancaria la haya redactado con esa finalidad, pues lo contrario sería consagrar un trato desigual a los consumidores. Como indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y siguientes) se trata de un hecho notorio; y ciertamente es de público conocimiento, la existencia de las cláusulas suelo y su imposición a una gran generalidad de prestatarios es de general conocimiento. Como indica la tan traída sentencia, en todo caso corresponderá a la entidad financiera acreditar lo contrario y de lo obrante en las actuaciones no cabe sino concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula pre-redactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos (aun cuando no sea a la totalidad), que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco a modo de 'oferta irrevocable'. A lo sumo, el cliente puede obtener, sí tiene conocimiento de la existencia de tal suelo, un mayor o menos fijo a partir del cual no puede bajar el interés pero no consta que haya podido evitar la imposición del suelo.

En consecuencia, la cláusula tiene encaje en el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , ' cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Y ello, al concurrir el carácter de cláusula impuesta, predispuesta y aplicada con generalidad (se reitera, no se acredita que la demandada ofreciera otra alternativa a su cliente, no se aportan diferentes proposiciones del préstamo, ni se ofrecen otros productos con distintos tipos de interés) en los términos interpretados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León dictada el 11 de marzo de 2011 (LA LEY 5466/2011).

A continuación se examinará también si puede ser considerada o no un 'elemento esencial' con los efectos jurídicos consecuentes. En segundo lugar y por lo que respecta a la naturaleza del límite contratado, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , consideró que este tipo de cláusulas constituyen una condición esencial del contrato. Extremo que, tal y como la propia resolución señala, no veda el control de acceso al contrato en cuestión, de conformidad con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, sus Sentencias de fechas 3 de junio de 2010 (La Ley 55532/2010) y 4 de noviembre de 2010 (La Ley 203282/2010), que interpretan el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (antecedente de la Ley de Condiciones Generales de Contratación), argumentando que, ' una normativa nacional puede autorizar un control jurisdiccional del carecer abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio; también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad'.

QUINTO.-En consecuencia, nos encontramos con una condición general de contratación que constituye un pacto esencial del préstamo concertado en su día entre una entidad bancaria y sus clientes. Es de aplicación, por ello, el artículo 3 del RD-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, al poder encuadrarse en él a la parte demandante, como personas físicas que son, que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, y concierta el préstamo para la adquisición de su vivienda particular.

Sobre la cuestión el artículo 82.1 del mismo texto legal considera abusivas ' todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. E l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'; y el art. 8.2 LCGC ' serán nulas las Condiciones Generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 LGDCU 1984 (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el artículo 10 bis ) y Disposición Adicional primera LGDCU '.Remisión esta última, que debe entenderse referida, al texto de noviembre de 2007.

De esta forma, procede analizar si en la cláusula aquí en cuestión conlleva un desequilibrio contractual y es contrario a buena fe; desde la perspectiva marcada por la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2012 , que focaliza en la fuerza de las posiciones de negociación, en cada caso concreto. Como se ha dicho, en este caso, se trata de un particular al que se le ofrece un contrato en su integridad, y que no tienen otra posibilidad que aceptarlo como tal, o rechazarlo y buscar otro contrato con otra entidad financiera. La parte actora no pudo más que aquietarse a firmar el contrato, incluyendo la cláusula en cuestión, so pena de tener que contratar con otros operadores bancarios en similares circunstancias, siendo este un hecho que debe considerarse probado, por notorio, por aplicación del artículo 281.4 LECn . Pues bien, si se observa la cláusula tercera bis, párrafo final, se aprecia la concurrencia de casi todas las pautas marcadas por la sentencia del Tribunal Supremo, a la hora de verificar si concurre el desequilibrio y la falta de buena fe. Pautas enumeradas por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de 10 de diciembre de 2013 :

1.- La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. Se establece, el préstamo devenga un interés anual del 4,000%, pagadero mensualmente. El tipo de interés será variable y su revisión será efectuada semestralmente, correspondiendo la primera revisión a los seis meses a contar desde la firma de la escritura. El nuevo tipo de interés nominal a aplicar con carácter ordinario será el que resulte de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor), el margen de 0,40 puntos porcentual nominal anual. fija el índice de referencia el tipo interbancario a un año (Euribor), con referencia a su publicación mensual en el BOE por el Banco de España, la fijación de un tipo subsidiario, en caso de que no se publique el primero, con arreglo al indicador de la confederación española de cajas de ahorros de tipo activo de referencia, publicada en el BOE o en su Boletín Estadístico (tipos de interés legales y de referencia del mercado hipotecario, tipos de referencia del mercado hipotecario, indicador CECA tipo activo), correspondiente al último publicado. Después, el tipo de interés variable, se convierte en un tipo fijo y la mención en la cláusula tercera bis, en el último párrafo, en tres líneas, 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al tres por ciento nominal anual'; sin aparente proyección de una subida de los mismos, que altere este escenario, cuanto menos a medio plazo.

2.- La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. No se ha probado ninguna información específica y concreta sobre la cláusula impugnada, su impacto, ni su repercusión sobre la vida del préstamo.

3.-No consta la existencia de una previa oferta vinculante y de que la parte demandante tuviera con suficiente antelación el borrador del contrato que se iba a firmar, ni se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma.

Ciertamente las alegaciones respecto de este extremo son mínimas, el testigo gestor dice, de que se informó, explicó las condiciones del préstamo y la cláusula suelo, pero, pese a la insistencia en la pregunta, no dice como, se limita a manifestarlo de forma genérica, sin concretar. Le informa de la cláusula suelo, no explica de qué forma. No hay oferta vinculante, pese a decir el testigo que hubo varias ofertas vinculantes; pero dada la posición privilegiada de la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y la que se encarga de toda la documentación del préstamo hipotecario, correspondería a la misma conforme al principio de facilidad acreditar este extremo, y al no constar debe pechar en su contra conforme al art. 217 LECn .

En cuanto a la información que debe facilitarse al cliente y los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, indica el Tribunal que no existen medios tasados para obtener el resultado y se requiere que el consumidor esté perfectamente informado, no bastando con el cumplimiento de determinadas fórmulas, por ejemplo la oferta vinculante (que en este supuesto ni tan siquiera se entregó, ni se aporta por la entidad bancaria), formalismo que en ocasiones carece de eficacia real.

No consta la existencia de que la demandante tuviera con suficiente antelación el borrador del contrato que se iba a firmar, ni se le hubiere informado de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma. Las alegaciones respecto de este extremo son mínimas, el testigo, nada dice al respecto, salvo en lo que se refiere a la explicación de la cláusula suelo, habla de lo que habitualmente se hace con todos los clientes, resultando insuficiente.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 establece ' ,,, En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la 'transparencia formal o documental' que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo nominal anual', queda encuadrada en el apartado correspondiente rubricado con referencia excluida al tipo de interés variable'(condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la sentencia de 9 de mayo de 2013 ¿'.

4.- La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación imprescindible la fijación de un techo. De hecho, el interés nominal mínimo, va asociado a una máximo, del 15%, aparentemente con las mismas posibilidades de entrar en juego, pero que resulta de muy improbable aplicación. Se pactó, de esta manera un máximo o techo irreal, que cualquier persona con un mínimo acercamiento al sector financiero catalogaría como descabellado. Es decir, plantear siquiera que los tipos de interés variables se acerquen al 15% en la situación actual es algo que se aproxima a la imposibilidad, lo cual, asimismo, puede calificarse como hecho notorio sin necesidad de prueba. En consecuencia, con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo. Por ello, se ha perjudicado al cliente, al tiempo que se beneficiaba a la entidad bancaria, la cual pactando un interés variable, se aseguraba un mínimo que lleva a caracterizar a dicho interés (en la coyuntura actual) como fijo con una vocación de permanencia, mientras no se vuelva a superar el mencionado 3%.

El testigo Sr. Juan Francisco afirma que el suelo no se podía negociar, su no inclusión, venía impuesto por la entidad, se podía negociar entre el 2% o 3%., pero no su eliminación.

5.- Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Como se ha dicho, la cláusula aquí impugnada (documento nº 3 de la demanda) se enmarca en la cláusula tercera ¿ interés - y tercera bis ¿ variabilidad tipo de interés -, párrafo final, constan de once párrafos, expuestos en dos páginas, ocupando sus cuatro caras, fija el interés nominal a aplicar al préstamo de 4,000%; fija el índice de referencia el tipo interbancario a un año (Euribor), con referencia a su publicación mensual en el BOE por el Banco de España, la fijación de un tipo subsidiario, en caso de que no se publique el primero, con arreglo al indicador de la confederación española de cajas de ahorros de tipo activo de referencia, publicada en el BOE o en su Boletín Estadístico (tipos de interés legales y de referencia del mercado hipotecario, tipos de referencia del mercado hipotecario, indicador CECA tipo activo), correspondiente al último publicado; y la mención, en el último párrafo, en tres líneas, en la cláusula tercera bis, 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al tres por ciento nominal anual'.

La cláusula aparece entre otra multitud sin destacar sobre toda la complejidad de cláusulas que un contrato de esta naturaleza conlleva. Ello conlleva a que el consumidor no repara en estas cláusulas, de forma que no está prestando un consentimiento efectivo al precio del contrato. La eliminación del carácter sorprendente de la cláusula exige por parte del prestamista una especial llamada de atención sobre ella, lo que podrá hacerse destacándola por su ubicación separada, su impresión en distinto e tamaño o color de letra, su subrayado o por el empleo junto a las cláusulas de símbolos que llamen la atención, lo que no concurre en el supuesto de autos.

6.- La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Esta simulación tiene gran importancia pues es con conocimiento de la misma cuando el cliente puede llegar a conocer el alcance de lo que firma, a saber que pese a una notoria bajada del tipo de interés él va a seguir pagando una determinada cantidad de euros e incluso conocer que pagaría sí no tuviera esa cláusula. Pero además tal información es especialmente exigible cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad. En estos casos, las entidades deberían advertir expresamente a sus clientes que si los tipos de interés llegan a descender por debajo de la cláusula suelo , la bonificación derivada de la contratación de tales productos resulta inoperante por no poderse aplicar la misma. Es decir, advertirle que pese a contratar, y pagar, otros productos que se han realizado con la finalidad fundamental de obtener un interés más bajo, dicho objetivo no se va a conseguir.

Como se ha señalado, no se realizan simulaciones sobre la cláusula suelo, ni Euribor, ni consta su entrega y aportación. El testigo dice que realizaba simulaciones, sacaba una tabla y se las enseñaba. Del resto de simulaciones que se pudieron realizar, ni consta en qué términos ni las hipótesis tenidas en cuenta, ni la recepción por el consumidor.

7.- Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Sobre lo que no se ha probado nada, se refiere por el testigo, no haber ofrecido otras alternativas de financiación.

8.- No puede dudarse de que el notario ha dado lectura a la integridad del préstamo tal y como lo recoge en la escritura. Pero la mera lectura notarial no supone efectivo conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que se exige un notable control. Y no se puede obviar las circunstancias concurrentes en la firma, de forma habitual, la parte actora dice que el notario se limita a dar lectura de la escritura, de forma rápida, y los actores firman y se van a casa, no comprendían el alcance de la cláusula techo/suelo. Desconocían que tenían a su disposición en la notaría tres días antes la escritura, no fue facilitada por quien le corresponde, la entidad bancaria.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 , establece acerca del cumplimiento del deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados ' ¿ En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia ¿'.

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto que presenta las notas jurisprudencialmente exigidas. Por un lado, el desequilibrio es palmario, se fija un mínimo o suelo con una alta probabilidad de entrar en juego (la realidad lo confirma en el momento actual, en el que se ha bajado del 1%); y se fija un tope, del 15%, irreal. La entidad bancaria no informó perfectamente a su cliente de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertía, de facto, en un préstamo de interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

En este caso se refiere por el testigo que se negociaron las condiciones, comisión, las vinculaciones y el diferencial, pero no el suelo, de modo que en el caso de ser cierta dicha negociación, difícilmente tendría efecto alguno con la existencia de la cláusula suelo.

Lo cual debe ponerse en relación con el mandato del artículo 82.3 de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, y la especialidad del sector financiero en el que opera la demandada. Así, a la demandada se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones de evolución futura de los tipos de interés, que debió traducirse en una obligación de informar de manera pormenorizada a su cliente. Recuérdese, en todo caso, el especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación. Establecer, por ello, una cláusula como la estudiada evidencia una falta de buena fe, por parte de la entidad bancaria, al asegurarse un beneficio, conociendo que no se ofrece ninguna posibilidad de beneficio (se reitera, aunque fuera irreal). De esta forma, puede concluirse que nos encontramos ante una condición general de contratación, con carácter de cláusula abusiva.

SEXTO.-Debe, en definitiva, estimarse la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , y declararse la nulidad de la cláusula limitativa de interés variable que se contiene en el último párrafo de la cláusula tercera bis, del contrato celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el notario D. Francisco Javier Diez Ortiz, sin que ello conlleve, por un lado, la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin el índice mínimo de referencia, con arreglo al artículo 9.2 del mismo texto legal .

Por otro lado, no procede integrar la cláusula de interés variable, la cual debe ser expulsada como consecuencia de su declaración de nulidad. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 ,respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Asimismo, declarado lo cual, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva. Considera que, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 ; pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Esto es, si el contrato se corrige, los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , razona que la declaración de nulidad exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica.

En consecuencia, la cláusula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicción con el artículo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias; el cual no puede permitir una integración en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integración debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva. Por todo ello, se estima la demanda en cuanto a la nulidad instada de la cláusula, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación del límite en estudio, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula de tipo variable contenida.

SEPTIMO.-Las costas del proceso, en esta primera instancia, se imponen a la parte demandada, según dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos y jurisprudencia mencionados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMARla demanda planteada por D. Inocencio y Dª. Sara , representada por el/la Procurador/a Sr/a. GONZALEZ; frente a la entidad CAJA LABORAL POPULAR SCC, representada por el/la Procurador/a Sr/a. CARNICERO.

2.- DECLARAR LA NULIDAD de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en la cláusula tercera bis, del préstamo hipotecario de fecha 28 de enero de 2008.

3.-Se imponen las costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755-0000-00- 0542-14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. magistrado que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a veinte de enero de dos mil quince.