Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 827/2016 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.47.2-2014/0000417
Recurso de Apelación 827/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 26/2014
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: Dña. Zaira
PROCURADOR: D. JOSE ANTONIO PEREZ CASADO
SENTENCIA num. 21/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PEREZ
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
26/2014 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., apelante, representado por el Procurador D. María José Bueno Ramírez y defendido por el Letrado Dña.
Ana María García Expósito contra Dña. Zaira apelado, representado por el Procurador D. José Antonio Pérez
Casado y defendido por el Letrado D. José Manuel Barahona Velázquez; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/02/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PEDRO POZUELO PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24 de febrero de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Declarar la no incorporación y la nulidad de la estipulación suelo de la cláusula financiera de intereses ordinarios de la escritura de préstamo hipotecario de 1 de octubre de 2007 y de novación modificativa de 19 de noviembre de 2009 suscrita entre Doña Zaira y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A manteniendo el contrato su eficacia excepto por la eliminación de la condición general declarada nula.

Segundo.- Condenar al pago de las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 13/12/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se formula por la demandada, la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL el presente recurso de apelación.

En los presentes autos y por la parte demandante Doña Zaira se formuló demanda cuya petición esencial era la declaración de nulidad de la condición general, suelo techo contenida en la estipulación financiera del contrato de préstamo con garantía hipotecarias que venía establecer que en ningún caso la revisión que debería producirse anualmente, el tipo de interés nominal anual a aplicar no podrá ser inferior al 3,25%. La entidad demanda se opuso a la demanda por los motivos que constan y por el Juzgado se dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta lo que motiva la formulación del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Que a la vista de las alegaciones contenidas en el escrito interponiendo recurso se desprende que los motivos de oposición a la sentencia recurrida se reducen a dos, de una parte la consideración que la estipulación cuya nulidad se pretende no tenia la consideración de condición general, al haber sido negociada, toda vez que se produjo una novación en las primitivas condiciones del contrato rebajándose el 'suelo'; en segundo término se impugna la imposición de costas a la demandada que la sentencia contiene en cuanto existían serias dudas de hecho y de derecho, lo que en opinión de al recurrente habría determinado la no imposición de las costas a la misma.

Los motivos se desestiman, respecto del primero de los argumentos la consideración de negociación de la cláusula en la medida en que había sido objeto de una novación modificativa, rebajándose el suelo en un 0,5% Lo cierto es que tal circunstancia no permite como entiende la recurrente que por tal motivos nos encontramos ante una clausula negociada y por lo tanto carente de la característica de condición general.

El problema, sin embargo no se centra en la consideración de la posible negociación de la cláusula y por lo tanto que la misma perdiera su característica de condición general de la contratación, la cuestión se centra en determinar si es posible la novación de una cláusula que es nula. En el presente caso, la recurrente no parece cuestionar que la cláusula suelo inserta en la escritura de hipoteca debía ser considerada nula, por abusiva, pues solo cuestiona los efectos que, partiendo de ello, debamos otorgar al anexo suscrito por las partes el 12 de diciembre de 2013, y el posterior que ya elimina el suelo.

La Sala considera que, partiendo de ello, no existe posibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio de que lo que es nulo ningún efecto produce. Además, no podemos obviar que la libertad contractual en la recurrente justifica la validez y eficacia de los anexos a que alude parte, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo una cláusula igualmente abusiva, pues establece un nuevo suelo, eso sí, inferior al preestablecido en la escritura de hipoteca, precisamente para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad, y después de que el cliente había mostrado su disconformidad con la misma, no debiéndose obviar el hecho de que la recurrente establece al cliente un nuevo suelo (aunque inferior). De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

De lo contrario, únicamente pretendía el prestatario la obtención de mal menor, en una situación jurídicamente compleja, incluso para los propios profesionales del Derecho. Pues, sólo hasta las recientes sentencia T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 y S.T.S. 123/2017, 24-2 , las circunstancias han quedado concretadas.

Los argumentos que se exponen determina la improcedencia del motivo de apelación alegado, que debe sr desestimado.

A ello se añade que las declaraciones de los testigos ambos empleados de la demandada y en las que la misma hace hincapié en el recurso no permiten desvirtuar las anteriores conclusiones, pues el primero de ellos en realidad lo que indica es el procedimiento general de contratación del Banco, afirmando, como no puede ser de otra manera, siendo empleado de la entidad bancaria, que en todo momento se da información a los clientes sobre los productos contratados. Por lo que hace al segundo de los testigos, también empleado de la entidad afirma que se le rebajo el suelo debido a que la demandante les insistía que pagaba muchos intereses recordando solo los pasajes que son más favorables al Banco, de lo que se desprende que existiendo un pacto de variación de los tipos de interés lo único que se hizo fue modular el efecto suelo, pero en ningún momento se ofreció la supresión de la cláusula, ni se indica que se diera mejor información sobre los efectos en esta segunda fase que en la negociación inicial, por lo que evidentemente al cláusula sigue siendo nula pues no consta que se ofreciese la supresión de la misma, lo que hace deban mantenerse las anteriores conclusiones en el sentido de que no es posible al novación simplemente modificativa de una clausula nula

TERCERO.- Por lo que hace al segundo de los motivos que sustentan el recurso, la imposición de costas o, por mejor decir la no imposición de costas a la demandada y recurrente en base a las dudas de derecho que suscitaba la cuestión plantada, debe ser, igualmente, rechazada. En efecto al cuestión, la relativa a la imposición d las costas en este tipo de litigios, peticiones de declaración de nulidad de las denominadas clausulas suelo, ha sido resuelta por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de fecha 4 de Julio de 2017 , en donde se afirma, como doctrina legal en razón de los principios de efectividad del derecho de la Unión y del principio de no vinculación de los consumidores por clausulas declaradas abusivas que: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1) por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (RCL 1984, 2040 y RCL 1985, 39) , es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'.

Como se ve dicha resolución zanja la cuestión de la imposición de costas en estos litigios, y deja sin efecto la argumentación vertida en el recurso.



CUARTO.- Que las costas de la presente alzada deberán serle impuestas a la parte recurrente al haberse rechazado sus peticiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Bueno Ramírez, en nombre y representación que ostenta, contra la sentencia dictada en los presentes autos por la Magistrada Juez del Juzgado de lo mercantil nº 4 de los de Madrid, de fecha 24 de Febrero de 2016 , la que confirmamos íntegramente en todas sus partes, todo ello con expresa imposición a al recurrente de las costas de la presente alzada MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 0321 sita en el PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, con el número de cuenta 3326-0000-00-0827-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.