Sentencia Civil Nº 210/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 96/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 210/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Nuñez

Rollo de Apelación nº 96/07

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

Chiclana de la Frontera

Procedimiento Civil nº 728/05

En Cádiz, a veinticuatro de abril de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Juan Luis , siendo parte recurrida DO_A María Inés y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Chiclana de la Frontera se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2006 cuya parte dispositiva dice:

,Que estimando parcialmente la demanda formulada por D_a. María Inés contra D. Juan Luis debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerdo las siguientes medidas: 1.- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor a la actora siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- En defecto de acuerdo, regirá como régimen de visitas el siguiente: el padre podrá estar y tener en su compa_ía al hijo menor todos los martes y jueves desde las 13:30 horas a las 20:00 horas prolongándose hasta las 22:00 horas los meses de verano, los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes de verano que se distribuirán a falta de acuerdo de la siguiente manera: en las vacaciones de Semana Santa el menor permanecerá con el padre desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Jueves Santo los a_os pares y desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección los impares. En Navidad el menor permanecerá con el padre desde las 12:00 horas del 18 de diciembre hasta las 12:00 horas del 28 de diciembre los a_os pares y desde las 12:00 horas del 28 de diciembre hasta las 16:00 horas del seis de enero los impares. En verano el menor permanecerá en compa_ía del padre en julio los a_os pares y en agosto los impares. El progenitor que tenga en su compa_ía al hijo menor deberá facilitar el contacto telefónico de este con el otro progenitor. En caso de enfermedad del hijo, acreditada esta, se suspenderá el régimen de visitas pero se facilitará su ejercicio al padre a fin de que pueda ver al menor en el domicilio de la madre. La recogida y restitución del hijo por parte del padre se efectuará en el domicilio se_alado por la demandante. 3.- El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia 500 euros mensuales, actualizables conforme al IPC y que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta en que lo venía haciendo hasta el dictado de la presente resolución o en la que designe la actora. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores. 4.- Se revoca la concesión del uso de la vivienda conyugal a la actora, que deberá dejarlo a disposición del demandado en el plazo de los 20 días siguientes a que adquiera firmeza la presente resolución o desde su notificación para el caso de que el presente pronunciamiento no fuera impugnado. Todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Juan Luis y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Nuñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- DON Juan Luis discute dos distintos aspectos del estatuto regulador del divorcio obtenido de DO_A María Inés , a saber, el régimen de visitas con el hijo separado de su compa_ía, confiado a la madre, y la pensión alimenticia a satisfacer para el sustento y educación del menor, medidas contempladas respectivamente a los puntos 2 y 3 del fallo apelado, que reproducen el programa de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia de separación, e incrementan el importe de la deuda de alimentos, que de 300 euros fijados en aquella pasa a ser de 500 euros mensuales.

El atento y detenido examen de las actuaciones inclina la confirmación de las visitas paternofiliales en sus propios términos, en detrimento de la puntual solicitud paterna de ampliar el horario de recogida del menor, pasando de las 20:00 a las 21:00 horas; e impone la reconsideración de los alimentos se_alados, dejando sin efecto la elevación introducida por el Juzgado.

SEGUNDO.- En efecto, no se ofrecen méritos que justifiquen la pretendida ampliación de las visitas en una hora, postergando correlativamente el regreso del menor Darío , nacido el 31 de octubre de 1996, a la vivienda materna. Es más, la conclusión de los contactos y estancias ordinarias a las 20:00 horas, actualmente vigente entre las partes, resulta justa y prudentemente adecuada a la edad y obligaciones escolares del ni_o, tan es así que en la causa de separación se adopta por consenso entre ambos progenitores (Vid, documento n_ 3 de la demanda). Si además se toma en consideración que el referido se_alamiento se completa prudentemente con la específica ampliación de los contactos en los meses de verano, en que el reintegro del menor se fija a las 22:00 horas, la desestimación del motivo y confirmación de la sentencia en este extremo se abre paso sin dificultad.

TERCERO.- Contrariamente, las objecciones del Sr. Darío en cuanto a la pensión de alimentos para el hijo han de estimarse fundadas. Y es que al decretarse la separación de los litigantes ahora enfrentados por sentencia de 2 de febrero de 2004 , se estableció a favor del menor el canon mensual de 300 euros, que con las actualizaciones correspondientes ha venido rigiendo entre las partes; y sujetas las variaciones de las medidas judicialmente adoptadas a la concurrencia de alteraciones sustanciales en las circunstancias tomadas en consideración para su establecimiento (artículo 90 del Código Civil ), es visto que en el breve periodo de tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda de divorcio que preconiza la modificación al alza, presentada a reparto el 9 de diciembre de 2005, ninguna novedad significativa se ofrece, ni encuentra, por tanto, justificación el cambio operado, menos aún en términos tan onerosos como los adoptados en la instancia, que fijan la prestación en 500 euros/mes, en función del ,elevado nivel de vida del demandado" (Sic) que -se dice- resulta de las aportaciones del pleito y ,no pudieron ser analizados en el proceso previo de separación con la amplitud que lo han sido en este..." (Sic), razonamiento desprovisto de todo elemento novedoso y sobrevenido susceptible de alentar la elevación, que inopinadamente descansa sobre otras bases, colocando el acento en la imposibilidad de analizar los datos ahora dispensados -no se dice que no constaran entonces, ni se precisa el origen, naturaleza y características del impedimento aducido- en términos que impiden la confirmación del particular y justifican el recurso analizado, pues la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del órgano sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del invocado artículo 146 lo que tiene en cuenta el precepto ,no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" (sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras).

CUARTO.- Dado el signo de la sentencia, parcialmente estimatorio del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Chiclana de la Frontera, en fecha 24 de julio de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución UNICAMENTE en cuanto a la pensión de alimentos que recoge su apartado 3, manteniendo en este extremo el se_alamiento de 300,00 euros mensuales establecidos en ocasión de la separación, que con sus actualizaciones ha venido satisfaciendo el progenitor Sr. Juan Luis , CONFIRMANDO la sentencia en sus restantes decisiones, y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.