Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 169/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

FERROL 4

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 169/11

FECHA DE REPARTO: 11.3.11

S E N T E N C I A

Nº 210/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, diez de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000729 /2010, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante Claudia , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SECO LAMAS y en esta alzada por la SRA. VILLAR PISPIEIRO, asistida por el Letrado Dª. ANA DÍAZ SANTÉ, y como parte demandada apelante Doroteo , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales SR. PÉREZ SAN MARTÍN, y en esta alzada por el Sr./a. SÁNCHEZ VILA, asistido por el Letrado Dª. ROCÍO BECEIRO GONZÁLEZ; versando los autos sobre ACCIÓN DE DIVORCIO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 85 DEL C. C ., siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FERROL, de fecha 11.11.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando, en parte, la demanda rectora del presente procedimiento formulada por DOÑA Claudia contra DON Doroteo debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por los litigantes, matrimonio contraído en Caracas (Venezuela) en fecha 28.12.1983, con adopción de los siguientes efectos y medidas:

1) Los cónyuges PODRÁN VIVIR SEPARADOS y CESA la PRESUNCIÓN de CONVIVENCIA CONYUGAL. Quedan REVOCADOS los CONSENTIMIENTOS Y PODERES que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, CESA la POSIBILIDAD de VINCULAR los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la POTESTAD DOMÉSTICA.

2) El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , así como el ajuar doméstico, se atribuye a la esposa, sin perjuicio de que pueda el demandado retirar sus enseres de uso personal.

3) Don Doroteo contribuirá al sostenimiento de su hija Mª Dolores mediante el pago de una pensión alimenticia de 400 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que designe la madre. Esta cuantía se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4) En concepto de alimentos para su hija Thamara, Don Doroteo abonará 200 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que designe la madre. Esta cuantía se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5) Se fija en concepto de pensión compensatoria la suma de 150 euros mensuales que Don Doroteo abonará a la actora por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la esposa. Esta pensión compensatoria se concede por el período de cinco años desde la fecha de la presente resolución, una vez transcurrido dicho período, la pensión quedará extinguida. Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Claudia y Doroteo , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la disolución, por divorcio, del matrimonio, interpone recurso de apelación tanto la representación de Dª. Claudia como la de D. Doroteo , interesando la primera de los referidos, se eleve la pensión compensatoria a la cantidad de 300 euros, sin limite temporal; por el segundo, entre otros motivos procesales, sobre el fondo se suprima la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada a favor de su hija Thamara, en otro caso, se establezca un limite temporal a la misma, y que se suprima además la pensión compensatoria establecida a favor de Dª. Claudia , por cuanto considera que en el caso no concurre desequilibrio económico para que proceda su concesión.

SEGUNDO.- Para la debida resolución del recurso debemos de partir que es clara la legitimación de la madre para efectuar reclamación del otro progenitor para la contribución de éste a los alimentos para sus hijos mayores de edad, acreditada la convivencia con la madre, y alegada falta de independencia económica de aquellos, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , recurrida en interés de Ley por el Ministerio Fiscal, "el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores".

TERCERO.- Respecto a la pensión compensatoria a favor de la mujer, conviene aclarar que, según lo que resulta del artículo 97 del Código Civil, el derecho existe cuando la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges un "desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio". No se trata, pues, de una pensión alimenticia o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino para paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable. El precepto indicado destaca el presupuesto de este derecho: el "desequilibrio económico" y el "empeoramiento" de la situación, lo que obliga a una valoración de las circunstancias del caso comparativa entre el antes y el después de la ruptura, y es predicable incluso cuando ambos trabajan, presupuesto lo antes dicho, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo ( STS de 10/2/2005 ). En efecto, el artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada ("numerus clausus") sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado (el Juez "determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:" ..., así como "cualquier otra circunstancia relevante", dice la actual redacción dada por la ley de reforma 15/2005 de 8 de julio ), y, además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc..

Por ello, teniendo en consideración la duración del matrimonio, unos veintiséis años, la dedicación pasada y futura a la familia por la recurrente, por cuanto se dedicó al cuidado de los tres hijos habidos en el matrimonio, habiéndose a ella concedido la guarda y custodia de la hija menor de edad en la sentencia apelada, inicia su trabajo de peluquera en el año 2007, percibiendo unos 747 euros al mes, y que su esposo venia percibiendo durante el matrimonio mayores emolumentos, más de 2.200 euros mensuales, sin prorrateo de pagas extraordinarias, así como que se adjudica el uso de la vivienda a Doña Kilsy, tal como se establece en la sentencia apelada, consideramos que en el presente caso concurre el desequilibrio económico y el empeoramiento de la situación durante el matrimonio, y por ello estimamos correcta la decisión sentenciada del derecho a dicha pensión, en la cuantía y con el limite temporal establecido en la sentencia apelada, al no observar en el caso circunstancias relevantes suficientes para su modificación al alza o a la baja, tal como se pretende por los recurrentes. Tampoco consideramos que concurran razones suficientes para el establecimiento de limitación temporal alguna, por cuanto no se ha logrado por el momento el reequilibrio para entender que ya no se tiene derecho a la pensión, que es la razón del derecho a la misma, lo que no estimamos que concurra en el caso, dada la duración del matrimonio, la dedicación por la esposa al cuidado de los hijos, pasada y futura, el tiempo transcurrido desde su establecimiento en sentencia firme, y lo reducido de sus ingresos económicos derivados de su trabajo de peluqera en comparación con los del marido.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de la hija común, Thamara Beatriz, nacida el día 27 de enero de 1988, que en la sentencia apelada se fija en la suma de 200 euros mensuales. Que alega el recurrente que no procede por cuanto es mayor de edad, ha finalizado sus estudios universitarios de podología, y de forma intermitente trabaja como azafata de congresos, ocultando datos de los emolumentos que percibe por dicho trabajo, y por último que no consta dada como demandante de empleo, por ello suplica que se suprima dicha pensión, a diferencia de la establecida a favor de su hija menor, Dolores, nacida el 8 de noviembre de 1992, en cuantía de 400 euros mensuales, que acepta la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada.

Es indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica, incluyendo su educación e instrucción (art. 142 CC ), que debe prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ). En atención a ello, acreditado que Thamara, convive con la madre y que no tiene ingresos propios suficientes para su independencia económica, tiene derecho a la pensión establecida a su favor en la sentencia apelada.

Como ya hemos dicho antes, en principio los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 del Código Civil , y ello porque dicha prestación sigue teniendo la consideración de cargas familiares. Igualándose así en este precepto el trato legal dado a los hijos menores y a los mayores de edad, que por su carencia de medios económicos propios de vida y convivencia con el progenitor, se encuentran en la misma situación que los hijos menores de edad. Y si bien es cierto que cesa la obligación del obligado a dar alimentos cuando el alimentista demuestra una falta de diligencia en el trabajo o en su falta de predisposición para acceder al mercado laboral, cuando finalizó su formación, que son las razones que alega el progenitor recurrente obligado a prestarlos, y que no admite el juzgador de instancia para no conceder el derecho reclamado. Con lo que estamos conformes cuando Thamara tiene en la actualidad unos 22 años de edad, y sabido es la dificultad de los jóvenes para encontrar primer empleo suficientemente remunerado para lograr su independencia económica o de abrirse camino en el mercado laboral dada la situación económica de profunda crisis en que nos encontramos, en esta materia debe presidir la realidad social, y no podemos estimar al menos por el momento desidia o mera conveniencia en tal sentido por su parte dada su joven edad, y el interés que demuestra de conseguir ingresos económicos, cuando trabaja, cierto de forma esporádica, como azafata de congresos en los limitados días que es llamada para desempeñar tal actividad laboral, cierto no se justifica documentalmente las concretas cantidades que percibe de remuneración, que en todo caso estimamos que no debe ser elevada, y se concede por ello en la sentencia apelada menor cuantía mensual de pensión que para su hermana menor de edad, que no finalizó su formación académica y no obtiene ingreso económico alguno, lo que estimamos también correcto jurídicamente, en razón a las circunstancias concurrentes. Sin que proceda limitar temporalmente dicha pensión como se pretende, ya que el derecho se mantiene mientras dure la necesidad del alimentista, siendo en todo caso un futurible, de gran dificultad en su concreción.

QUINTO.- Procede por tanto la confirmación e la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Ferrol , confirmamos íntegramente la resolución apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, y dése su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.