Sentencia Civil Nº 210/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 702/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 702/10

Autos no 201/09

Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Güimar

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

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En Santa Cruz de Tenerife a dieciséis de mayo de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial

integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO UNO DE GUIMAR, seguido a instancia de DONA Custodia , representado por el/la Procurador/a DONA LUISA NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MARTA GIL QUIRÓS, contra DON Jorge , representado/a por el/la Procurador/a DONA RENATA MARTIN VEDDER, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MONICA GONZALEZ DE CHAVEZ GONZALEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Sra. Juez Da Natalia Paula Suárez Acosta, se dictó sentencia el día uno de septiembre de dos mil diez, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

Que estimando parcialmente tanto la demanda origen del presente procedimiento y a demanda reconvencional formulada de contrario debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Da Custodia y D. Jorge en en Tacoronte el día10 de julio de 1993, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en concreto por las siguientes medidas:

Se disuelve el régimen económico del Matrimonio cuya liquidación podrán verificar los interesados por el procedimiento correspondiente.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

El hijo menor, Jonatan, estará bajo la patria potestad conjunta de los progenitores, siendo la madre la que ostente la guarda y custodia. El padre estará en companía de su hijo cuando ambos lo deciden libremente.

- D. Jorge , ccontribuirá en concepto de pensión alimenticia para su hijo en la cantidad de 125 euros, que deberá ingresar en la cuenta corriente designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al ano. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que senale el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya cada ano. Ambos progenitores sufragarán los gastos extraordinarios (médicos y farmacéuticos no sufragados por la seguridad social, académicos) por mitad.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Firme esta Sentencia líbrese oficio al Registro Civil de Tacoronte a fin de que se proceda a efectuar la correspondiente inscripción, acompanándose testimonio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, que deberá ser preparado ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de su notificación y resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por mí esta Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución, por la parte demandada se formuló recurso de apelación, evacuándose los correspondientes traslados por la apelada y el Ministerio Fiscal, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma las partes DON Jorge , representado/a por el/la Procurador/a DONA RENATA MARTIN VEDDER, la apelada Custodia , representado por el/la Procurador/a DONA LUISA NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA, y el MINISTERIO FISCAL, se senaló para votación y fallo el día cuatro de mayo de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el padre apelante se solicita la revocación de la sentencia en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia al padre, y la madre satisfaga 200 € de alimentos y la mitad de gastos extraordinarios.

TERCERO.- Es objeto del recurso de apelación formulado por el padre es el cambio de custodia del menor atribuida a la madre y se conceda al apelante. El menor Luis Francisco nació el dos de marzo de 1994, actualmente de 17 anos cumplidos. Y, así, a la vista de lo manifestado por el menor, y del resultado de todo lo actuado, la atribución de la custodia a la madre que hace la sentencia apelada, lo es con base en las manifestaciones de un menor ya de dieciséis anos, y que el fracaso escolar lo justifica en que el estudio que le atrae es PSP. Consiguientemente, dada la edad actual y su proximidad a la mayoría de edad, no existiendo causa que suponga que el mantenimiento de la custodia por la madre conlleve un riesgo para el menor, o que, de alguna manera, pudiera apreciarse un perjuicio para el mismo, es claro que procede su mantenimiento. No dándose cambio de custodia queda sin contenido lo relativo al pago de alimentos por la madre. Todo ello lleva a desestimar el recurso de apelación en tal sentido formulado.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso interpuesto por el padre, los especiales intereses que se actúan y las dudas de hecho que pueden resultar, llevan al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial -DIVORCIO--, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Jorge , representado/a por el/la Procurador/a DONA RENATA MARTIN VEDDER, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MONICA GONZALEZ DE CHAVEZ GONZALEZ.

2o.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.