Sentencia Civil Nº 210/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 778/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00210/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 778/2011

Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 121/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE O PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER MENÉNDE ESTÉBANEZ

DON FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

DON JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 210

En Pontevedra, a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000778 /2011, en los que aparece como parte apelante- demandante: DOÑA Tomasa , DOÑA Camino y DOÑA Hortensia , representados por el Procurador de los tribunales, DON PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistidos por el Letrado DON JOSE RAMON CUESTA CONDE, y como parte apelada-demandada : DON Oscar y DOÑA Sonia , representados por la Procuradora DOÑA OLGA CASABLANA GARCÍA, asistidos por el Letrado DON MANUEL CARPINTERO ALVAREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de O Porriño, se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2011 , cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Mercedes de Miguel González, se declara procedente el deslinde de las fincas objeto de la presente Litis lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia distribuyendo el terreno objeto de la demanda por partes iguales entre los litigantes y debiendo, posteriormente, amojonar las misas, según resulte pericialmente en ejecución de sentencia.

Condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Hortensia , Doña Tomasa y Doña Camino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 28 de marzo de 2012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, formulado por la representación demandante, -ante la declaración como desierto del recurso intentado por los demandados-, pretende la revocación de la sentencia, que accediendo a la acción de deslinde determinó que éste tuviera lugar " por partes iguales " entre las fincas de los litigantes, en lugar de acordarlo por donde proponía el demandante, con la ayuda de las pericias practicadas a su instancia en el proceso.

La adecuada resolución del recurso obliga a partir del origen, dejando constancia de cómo discurrió el pleito durante la primera instancia:

a)las demandantes, Doña Hortensia , Doña Tomasa y Doña Camino , se afirmaban propietarias de la siguiente finca, ubicada en Tameiga, municipio de Mos:

" DIRECCION000 , a tojal, de siete áreas cuarenta centiáreas. Linda: Norte, monte comunal, hoy Doña Lorena ; Sur, Cipriano , hoy Marí Luz ; Este, Coro , hoy Macarena y su esposo don Inocencio , y Oeste, Carmelo , hoy Oscar ."

b) resulta de interés consignar el título de dominio esgrimido por las actoras. Una mitad indivisa de la finca corresponde, -según se afirma en la demanda-, a Doña Camino y Doña Tomasa por herencia de su padre, D. Bernardo (se aporta acta notarial de declaración de herederos abintestato, de 22.11.2004, y una escritura pública fechada el 12.3.2007 en la que la viuda del causante, y las citadas hijas hacen inventario de bienes de la herencia, donde figura la finca en cuestión, con el número 18, con linderos no coincidentes con los que acaban de describirse; se manifiesta que la finca está inscrita en el Registro como finca número NUM000 ); la otra mitad indivisa de la finca se afirma perteneciente a la madre, Doña Hortensia , adquirida por compraventa formalizada en documento privado, durante su matrimonio con el causante, a su hermano D. Germán , el 25.1.1983 (se aporta parcialmente su contenido por copia simple, folios 21 y ss. de las actuaciones). El vendedor, a su vez, había adquirido la finca por herencia de su padre, D. Pascual , fallecido el 19.1.1966 (vid. cuaderno particional de 22.12.1982, folio 43), quien, a su vez, la había adquirido por herencia de su padre, D. Carlos José (se aporta cuaderno particional, de 30.5.1931, folios 47 y ss.)

c) el lindero discutido es el situado en el Oeste de la finca de los demandantes y el Este de la finca de los demandados, en una longitud aproximada de 52 m. que discurre en la forma que gráficamente expresa el informe pericial obrante al folio 79, elaborado por el perito Sr. Apolonio . Esta es la propuesta de deslinde que se incorpora a la pretensión demandante.

Los demandados describen sus fincas del siguiente modo:

" DIRECCION001 " DIRECCION000 ", de la superficie de seis áreas noventa centiáreas que linda Norte con Raquel , Sur y Este Coral y Oeste Raquel y Pedro ; DIRECCION001 " DIRECCION000 " del Este con una superficie de un área y ochenta y cinco centiáreas que linda al Norte con herederos de Angelina ; Sur de esta herencia; Oeste, herederos de Coral y Este Pascual .

El título esgrimido era la compra a D. Carmelo el 30.10.1998.

También se mencionaba otra finca descrita del siguiente modo: "Sita en Cotiño-Tameiga, de una superficie de 143,57 m2, que limita en su parte Sur con finca denominada " DIRECCION000 ", propiedad de D. Oscar y Doña Sonia ", adquirida por compraventa de 15.12.1998.

Sobre dichas fincas se construyó la vivienda familiar de los demandados. Sostenían éstos en su contestación que no concurría el presupuesto de la confusión de linderos, por lo que la acción debía desestimarse, junto con otros argumentos de índole procesal.

Finalmente interesa destacar, como hecho relevante para la resolución del litigio, que previamente las mismas demandantes habían intentado la acción de deslinde contra todos los propietarios colindantes, acción que fue estimada en la instancia, pero desestimada en su integridad en apelación. La sentencia, dictada por la sección tercera de esta Audiencia Provincial el día 20.1.2006, reprochaba el no haberse tenido en cuenta la norma sustantiva en la prueba pericial tomada como base en la sentencia para acoger la pretensión de deslinde, pues el perito, -considera la sentencia de apelación-, tan sólo había tomado en cuenta el título de las demandantes, extendiendo su finca a costa de la de los demandados (en el lindero ahora discutido), por lo que se desestima tal medio probatorio como forma de lograr la convicción judicial y se declara que el actor no había conseguido probar los hechos constitutivos de su pretensión. Llamativamente, el informe pericial al que se ha hecho anterior mención al exponer la posición actora es el mismo que fue rechazado por el órgano provincial.

Precisamente por este último motivo la sentencia de primera instancia rechaza que el deslinde de las propiedades pueda discurrir en la forma que propone el perito. La sentencia declara que existe confusión de linderos y constata que los títulos son insuficientes para deslindar los predios, valora la prueba y entiende como no acreditada la posesión de los dueños y concluye admitiendo la pretensión de deslinde y opta por el criterio subsidiario, previsto en el art. 386 del Código Civil , distribuyendo el terreno en partes iguales.

El recurrente cuestiona la solución adoptada por la juez de primera instancia argumentando, en primer término, la insuficiencia de los títulos de los demandados y la plenitud de los títulos de las actoras, " inscritos en el Registro de la Propiedad "; seguidamente se detiene en los títulos de los demandados, cuestionando la precisión de su descripción, rechaza las manifestaciones del testigo y, finalmente, insiste en que el deslinde debe llevarse a cabo en la forma propuesta en la demanda. Como pretensión subsidiaria, -expositivo quinto-, se sostiene que la porción de terreno adquirida por los demandados para ampliar el camino se ubica en una finca diferente y no debe ser tomada en cuenta para el cómputo superficial.

La Sala considera que la sentencia se ha de ver confirmada, por las siguientes razones que se exponen en los fundamentos que siguen.

SEGUNDO.- Saliendo al paso de la tesis sostenida por los demandados, y tal como recuerda la resolución recurrida, siguiendo reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (sentencia de 26 de junio de 2003 y las en ella citadas), " la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio ."

También es conocido que la acción de deslinde, con fundamento en el art. 384 del Código Civil , procede cuando los límites de las fincas en cuestión resulten discutidos, de modo que no se pueda tomar exacto conocimiento de la respectiva línea perimetral de las propiedades; se dirige la acción a " concretar el campo de lo incierto ", en palabras de la STS 12.5.80 . Presupone también que la identidad de la finca, -entiéndase, finca identificada con título idóneo pero de contornos discutidos-, no permite conocer su extensión superficial con la necesaria exactitud.

Establece el Código Civil un orden tasado de valoración probatoria en lo que hace a la declaración judicial de deslinde. El art. 385 establece en primer lugar que se hará el deslinde de conformidad con los títulos de cada propietario; en defecto de títulos suficientes, se estará a lo que resulte de la posesión; fuera de ambos casos se estará al resultado de los restantes medios de prueba; si tampoco puede formarse convicción, el deslinde se hará distribuyendo por igual el terreno objeto de la contienda; no obstante, si los títulos indican un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente (arts. 386 y 387).

Que los títulos de los litigantes, en lo que hace al lindero discutido, no son " suficientemente expresivos ", en el sentido de adecuados y conformes con la realidad física que se trata de deslindar es cosa que nos parece obvia aún antes de pasar a su análisis pormenorizado, por la poderosa razón de que ya un pronunciamiento de la jurisdicción, entre las mismas partes y con el mismo objeto, -por tanto, con virtualidad para pasar en autoridad de cosa juzgada material-, así lo ha declarado. Ello nos exime de razonar más intensamente el porqué de la desestimación de la propuesta de deslinde del perito Don. Apolonio , precisamente por los efectos positivos o vinculantes de la cosa juzgada material. Puede añadirse sobre lo dicho que la descripción literaria de las fincas, propias de nuestra forma de registrar el dominio, acostumbra a presentar situaciones como la que ocupa en el presente litigio, por lo que el mero hecho de haber accedido los títulos al registro público nada prejuzga, en casos como el presente, sobre la situación de hecho y la corrección de las superficies y de las líneas divisorias de los fundos.

Tampoco se ha acreditado que la posesión pueda constituir un criterio para la fijación de sus contornos; nadie ha acreditado en el presente pleito que ostente una posesión exclusiva sobre determinada extensión superficial, en especial

sobre la franja discutida. En cuanto a los " otros medios de prueba " de que habla el precepto sustantivo, tratábase de determinar si las documentales, periciales, testigos e interrogatorios han permitido o no conocer por dónde discurría el lindero y sobre esto tanto la sentencia como los propios litigantes parecen reconocer su insuficiencia. La opinión de la perito judicial confirma esta apreciación.

Finalmente, en cuanto a la petición subsidiaria, solicita el apelante que en la distribución del lindero no se tenga en cuenta la finca "Sita en Cotiño-Tameiga, de una superficie de 143,57 m2,", que los demandados dicen adquirida por compraventa de 15.12.1998.

La perito consideró en su informe, -vid. plano obrante al folio 229- las tres fincas a que se refieren los títulos aportados por los demandados como una única finca, de modo de la totalidad entra en un solo perímetro; es cierto que en el título consta que compran una finca para destinarla a camino, pero la perito optó por incluirlos en la parcela global. La perito admitió que la documentación no es clara y que no permite conocer con precisión dónde están esos metros destinados a camino, pero sostuvo que deberían estar dentro del rectángulo que define. La prueba no permite partir de otra realidad diferente. Es cierta la incertidumbre que el apelante pone de manifiesto, pero tampoco se aclara dónde pudiera ubicarse la finca si no es dentro del perímetro definido por la perito. Por esta razón, la Sala considera que deberá partirse de esta realidad, ante la falta de otros medios probatorios que permitan obtener conclusiones más seguras, para fijar el lindero discutido, tal como ha determinado la sentencia de primera instancia, acudiendo al criterio sustantivo subsidiario como única forma de fijar el lindero discutido.

Se desestima el recurso.

TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Tomasa , DOÑA Camino y DOÑA Hortensia , contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Porriño , resolución que confirmamos con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.