Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 67/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00210/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION Nº 3 DE BURGOS
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2018 0000267
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000042 /2018
Recurrente: DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA
Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido: Camila , Teodosio , Carla
Procurador: CAROLINA APARICIO AZCONA, CAROLINA APARICIO AZCONA , CAROLINA
APARICIO AZCONA
Abogado: IGNACIO PÉREZ GARCÍA, IGNACIO PÉREZ GARCÍA , IGNACIO PÉREZ GARCÍA
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 210
En Burgos, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 67/2019,
dimanante del Juicio Ordinario 42/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha
siete de junio de 2018 , en los que aparece como parte apelante, DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANONIMA
ESPAÑOLA, representado por el Procurador de los tribunales, don Alvaro Benjamín Moliner Gutiérrez, asistido
por el Abogado don Guillermo Fruhbeck Olmedo; y, como parte apelada no comparecida en esta instancia,
DOÑA Camila , DON Teodosio y DOÑA Carla , representados en primera instancia por la Procuradora

de los tribunales, doña Carolina Aparicio Azcona asistidos por el Abogado don Ignacio Pérez Garcia. Siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aparicio Azcona en nombre y representación de Dª Camila , D.

Teodosio y Dª Carla frente a DEUTSCHE BANK, S. A., representado por el Procurador Sr. Moliner Gutiérrez y debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación QUINTA- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha uno de abril de dos mil ocho.

Debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de doscientos noventa y cinco euros con sesenta y siete céntimos (295,67 euros), cuatrocientos cuarenta y cuatro euros con setenta céntimos (444,70 euros), ciento sesenta euros con ocho céntimos(160,08 euros) y quinientos diez euros con cuarenta céntimos (510,40 euros) lo que hace un total de MIL CUATROCIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.410,85 euros) más los intereses legales desde la fecha en que se pagó cada cantidad, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DEUTSCHE BANK SOCIEDAD A NO NIMA ESPAÑOLA se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, no presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado tener por precluido dicho trámite y la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de mayo de 2019 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el banco demandado se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda declara nula por abusiva la cláusula inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes por la que se imputa a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal préstamo, y condena al banco al reintegro de parte de tales gastos, con más los intereses y sin imposición de costas. Funda el banco demandado su recurso en considerar que estamos ante una cláusula valida y que los gastos cuyo reintegro se reclama deben ser pagados por la parte prestataria. La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, con costas para la parte apelante.



SEGUNDO.- Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1 /2007, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario. Y en tal sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en doctrina que reiteró la Sentencia de 15 de marzo de 2018 - la que se pronuncia sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las Sentencias de 23 de enero de 2019 , que zanjan toda controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumo , debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y ha confirmado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestamista ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, solución que por lo demás es conforme con lo dicho por el Tribunal de Justica de la Unión Europea en Sentencia de 31 de mayo de 2018 que reconoce 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'. . Para ello es preciso establecer a quien corresponde el pago del gasto conforme la normativa específica que lo regulaba en el momento de efectuarse el abono, el interés de las partes contratantes en el pago y el principio de reciprocidad contractual conforme al cual deben interpretarse los contratos onerosos ( art. 1.289-1º in fine, del CC ).

Pues bien, conforme lo anterior, la doctrina sostenida por este tribunal que ha sido confirmada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real. Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago. Respecto a los gastos de gestoría, que este tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, el Tribunal Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 atribuye su pago de tal gasto a las dos partes por considerar que se realizan en el interés de ambos. Sobre los gastos de tasación no se ha pronunciado el Supremo en las referidas Sentencias, por lo cual mantenemos el criterio seguido por este tribunal de entender que existir un interés reciproco en tales gatos debe ser soportado por ambas partes, como ocurre con los gastos de notorio y gestoría.

Por lo anterior procede confirmar la sentencia salvo en el extremo que condena al banco al pago de 510,40 euros, importe de los gastos de tasación, que tal como hemos dicho deben ser repartidos por partes iguales entre el banco prestamista y la parte prestataria, por lo que solo corresponde abonar éste la mitad de tal cantidad, esto es 255,20. Cabe decir que la sentencia incurre en un error que se podía haber corregido vía la solicitud de corrección de error material, pues pese a señalar que al banco corresponde pagar sólo la mitad de los gastos de tasación confunde los gastos de tasación con los de gestoría, que si divide por la mitad pese a señalar que son todos de cuenta del banco, siguiendo en esto el criterio de este Tribunal que como hemos dicho ha sido corregido por el Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de enero de 2019 , al señalar que los gastos de gestoría deben ser repartidos por su mitad entre las partes.

En todos los casos el banco debe abonar los intereses legales devengados por las cantidades pagadas desde la fecha de su abono, y ello conforme lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo núm.

725/2018, de 19 de diciembre , que señala que procede el pago de los intereses legales que se devengan por las cantidades pagadas en concepto de gastos por el prestatario desde la fecha de su abono y a cuyo reintegro se condena a la entidad prestamista por ser un pago indebido, al ser de aplicación analógica lo dispuesto por el art. 1.896 del CC para los cobros de cantidades indebidas.



TERCERO.- Por lo que respecta a las costas generadas en esta instancia deben imponerse al banco recurrente, pues la sentencia ha sido confirmada en lo esencial y se ajustaba al criterio de este tribunal, y el recurso del banco debe ser considerado como temerario, pues tal como hemos dicho estamos ante un tema zanjado por la jurisprudencia, y en concreto por la doctrina reiterada de este tribunal mantenida desde principios del año pasado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar, con la salvedad que se dirá, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'DEUTSCHE BANK, SA' contra la Sentencia núm. 519/2018, de 7 de julio dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 42/18 promovido contra dicha entidad financiera por la representación procesal de doña Camila , don Teodosio y doña Carla y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en sus pronunciamientos, con la salvedad que la condena a 510,40 euros (gastos de tasación) queda reducida a su mitad, esto es 255,20 euros, con lo cual el importe total de la condena se fija en 1.155,85 euros. Todo ello con imposición de las costas generadas en esta alzada por el recurso a la parte apelante por ser temerario su recurso y haberse confirmado la sentencia en lo sustancial.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.