Sentencia Civil Nº 211/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 96/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00211/2010

FERROL Nº 7

ROLLO: 96/10

FECHA REPARTO: 15-02-2010

SENTENCIA

Nº 211/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a tres de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio DIVORCIO CONTENCIOSO ACUMULADOS Nº 85/07 Y 130/07, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE FERROL Nº 7, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como EN EL Nº 85/07 DEMANDANTE RECONVENIDO APELADO DON Diego , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. González Irún y con la dirección del Letrado Sr. Deus Pallares y como DEMANDADA RECONVINIENTE APELANTE DOÑA María del Pilar , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos y con la dirección del Letrado Sr. Patiño Junquera y representada en esta instancia por el Procurador Sr. del Río Enriquez; habiendo sido parte el MINSITERIO FISCAL, Y EN EL Nº 130/07 como DEMANDANTE DOÑA María del Pilar y como DEMANDADO DON Diego , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE FERROL de fecha 13-07-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: " Que estimando parcialmente la demanda inicial de la litis, presentada por la Procuradora SRA. GONZALEZ IRUN RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Diego , contra DOÑA María del Pilar , representada por el procurador SR. RODRÍGUEZ RAMOS, así como la demanda acumulada, debo declarar y declaro el DIVORCIO de los referidos cónyuges y como efecto de tal declaración las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores Encarnacion y Julieta , si bien ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2.- El padre podrá tener a las menores en su compañía en la forma que acuerde con la contraparte y en la coyuntura de desacuerdo, las tendrá consigo en el interior del punto de encuentro A Carón, los sábados alternos, desde las 17 a las 17,30 horas.

3.- se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal y ajuar de uso ordinario a la SRA. María del Pilar , donde residirá en compañía de la prole.

4.- El demandado SR. Diego entregará a la SRA. María del Pilar en concepto de pensiones de alimentos de las menores, la suma de 600 euros mensuales y en concepto de pensión compensatoria, la suma de 300 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente según las oscilaciones del IPC. Contribuirá cada progenitor por mitad a los gastos extraordinarios derivados de las atenciones de las menores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la disolución del vinculo matrimonial por divorcio, interpone recurso de apelación la representación de Dª. María del Pilar y de impugnación a la sentencia la de D. Diego , interesando la primera de los referidos, se eleve la cuantía de las pensiones alimenticias para las hijas y la pensión compensatoria de la pensión compensatoria, al considerarlas insuficientes en razón de las circunstancias concurrentes,; por el segundo se deje sin efecto la pensión compensatoria, o subsidiariamente se limite la misma durante tres años.

SEGUNDO.- Para la debida resolución de los recurso debemos de partir que en la sentencia apelada se adopta entre otras medidas, la de abonar D. Diego a su esposa, Dª. María del Pilar la cantidad mensual de 300 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, y en concepto de alimentos 300 euros mensuales para cada una de sus hijas comunes, ambas menores de edad, Encarnacion nacida el día 28 de julio de 1993, y Julieta nacida el día 10 de septiembre de 1997, y la mitad de los gastos extraordinarios, excluyendo como tales expresamente en la sentencia apelada, los gastos fijos de logopeda y psicólogo referentes a la menor de las hijas al tratarse de gastos ordinarios ya que originan todos los meses.

Como expusimos en no pocas ocasiones, el derecho a pensión compensatoria, previsto en el art. 97 del Código Civil , que no tiene carácter alimenticia, es un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, teniendo por ello un carácter compensatorio o reparador del descenso del nivel de vida, en relación al que conserve el otro y en función del que venía disfrutando con anterioridad, durante el matrimonio, operando en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado.

Por ello debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida o al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren aquel nivel de vida. Por la apelante principal se interesa se eleve la pensión a la cantidad de 600 euros mensuales, y se discute por la representación del marido el derecho al percibo de pensión compensatoria de la esposa, subsidiariamente pretende su limitación temporal.

En la sentencia apelada se reconoce el derecho a la pensión compensatoria, al apreciarse un claro desequilibrio económico a raíz del divorcio, y en cuantía mensual de 300 euros, lo que es aceptado por este tribunal. Para ello partimos de la duración del matrimonio, que al momento de la separación de hecho habían transcurrido unos 16 años de convivencia conyugal, que desde el nacimiento de la hija menor no desarrolló trabajo remunerado alguno, precisamente por la necesidad de atención que precisaba debido a sus circunstancias personales. A ello debemos añadir la edad de la esposa (nacida el 29 de marzo de 1966), y las dificultadas de obtener empleo suficientemente remunerado para lograr una plena independencia económica, dada su falta de cualificación profesional. Por otra parte, el marido, de profesión cabo 1º de la Armada, fue declarado inútil permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas, concretamente al ser diagnosticado de trastorno mixto de la personalidad con reacciones desaptativas, percibiendo ingresos mensuales sobre 2.700 euros, debiendo hacer frente al pago de las pensiones establecidas en la sentencia apelada y por la necesidad de proveerse de otra vivienda, en la actualidad afirma convivir con su madre, al adjudicarse a la mujer el uso de la que constituía el domicilio conyugal, habiendo cancelado el marido la hipoteca que la gravaba, teniendo derecho aquel de fijar libremente su vivienda, lo que supone un importante gasto que debe afrontar, por lo que consideramos adecuada la cuantía fijada de la referida pensión en la sentencia apelada.

Y en todo caso, consideramos que no concurren razones suficientes para el establecimiento de limitación temporal de la pensión compensatoria como se interesa por la parte impugnante de la sentencia apelada, ya que si bien tal posibilidad es reconocida expresamente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2005 , y por la ley con la nueva redacción del art. 97 del Código Civil , tras la reforma llevada a cabo por el legislador el 8 de junio de 2005, tal posibilidad se contempla para determinados supuestos como la escasa duración del matrimonio, la edad y especial preparación que posibilite en tiempo razonable poder obtener un empleo que le permita sufragar sus necesidades de forma suficiente, y en tal caso estimar que se produce con el tiempo limitado a derecho a pensión concedido se lograse el reequilibrio para entender que ya no se tiene derecho a la pensión, lo que no estimamos que concurra en el caso, dada la duración del matrimonio, la dedicación pasada por la esposa al cuidado de los hijos, y lo reducido de sus posibilidades de obtención de empleo suficientemente remunerado, en comparación con los ingresos del marido percibidos durante el matrimonio y en la actualidad, y la necesidad de atención personal y continuada por parte de la madre que necesita la hija menor, en ese sentido el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Es indiscutible el deber del padre, en ningún momento negado por éste, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijas, alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal.

Se ha fijado una pensión de alimentos, en cuantía de 600 euros al mes, 300 euros para cada una de las hijas, que habrá de ser actualizada anualmente, lo que aumentará su contribución a la atención de los gastos de las hijas con el paso del tiempo, por otra parte al convivir con la madre tienen cubierta la necesidad de vivienda, si bien por las propias circunstancias de la hija menor, Julieta , que necesita de mayores gastos, fijos y periódicos, de ahí que se excluyan en la sentencia apelada como gastos extraordinarios, y en atención a la prueba practicada consideramos que debe ser elevada la pensión establecida en su favor a la cuantía de 450 euros mensuales, con el fin de poder afrontar la madre tales gastos, que por otra parte puede hacer frente el progenitor no custodio y obligado dados sus ingresos económicos periódicos, si bien debe tenerse en consideración por otra parte su delicado estado de salud.

QUINTO.- El último motivo del recurso de apelación formulado radica en que se interesa que las pensiones establecidas sean detraídas e ingresadas en la cuenta que designe la madre, librando el oportuno oficio el Juzgado a la entidad pagadora de clases pasivas, en atención a la patología psiquiátrica que padece el obligado a darlas, tachando a la sentencia apelada de incongruencia omisiva ya que omite todo pronunciamiento al respecto. Lo cierto es que estimamos que no concurren en el caso razones suficientes para acordar lo interesado por la recurrente, cuando el progenitor, incluso durante la separación de hecho, y así se reconoce de contrario, hacía aportaciones a la madre para el sostenimiento de las cargas familiares, hasta el punto de hacer aportaciones para cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, y siempre es una posibilidad que tiene la recurrente de solicitarlo al Juzgado en fase de ejecución, para el caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia por quien viene obligado al abono de las pensiones fijadas en sentencia, lo que por tanto consideramos innecesario en este momento procesal. El motivo se desestima.

SEXTO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a pesar de la desestimación de la impugnación de la sentencia dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado y con desestimación del de impugnación, contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio el día 13 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol , que revocamos en parte, y en el sentido de fijar la pensión de alimentos establecida a favor de la hija Julieta en 450 euros mensuales, y en 300 euros la de la Hija Encarnacion , mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.