Sentencia CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 315/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 211
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1192 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 315 del año 2018 , a instancia de
D. Leonardo Y Dª Susana , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano
Mediano Aponte, y defendidos por el Letrado D. Andrés Almagro Cordón; contra UNICAJA BANCO, S.A. ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo,y defendida por el
Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 27 de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mediano Aponte, en representación de Leonardo Y Susana frente a UNICAJA BANCO debo declarar y declaro; 1.- La nulidad por abusiva de la FÓRMULA DE FIJACIÓN de intereses del préstamo con garantía hipotecaria de 27 DE AGOSTO DE 2004, condenando a la entidad UNICAJA a estar y pasar por ello, debiendo determinar los intereses del préstamo aplicando como periodo anual el importe de 365 días del año natural.

Así mismo, procede condenar a la entidad UNICAJA a restituir a la parte actora la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la citada cláusula declarada nula y ello desde el momento de celebración del contrato de préstamo más intereses legales desde la fecha de cada cobro; cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia.

2.- La nulidad por abusiva de la CLÁUSULA SUELO examinadas, condenando a la demandada UNICAJA a estar y pasar por ello y a no aplicarla durante la vida del contrato así como a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas durante la vida del préstamo desde la formalización del contrato hasta la completa eliminación de la cláusula, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia y que se verá incrementada en el interés legal desde la fecha en que se produjo cada uno de los cobros periódicos e indebidos.

3.- La obligación de la entidad Demandada UNICAJA de elaborar un nuevo CUADRO DE AMORTIZACIÓN (constituyendo esta una obligación de hacer derivada de la declaración de nulidad) con obligación de reducir del capital pendiente, aquella cantidad que resulte de la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas.

4. - Procede la condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Leonardo y Dª Susana , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo de 2015 ... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 . Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención específica.

Segundo.- Nos encontramos antes una condición general de contratación conforme al art. 1 de la Ley que las regula pues se trata de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y esta Audiencia en numerosas resoluciones, poníamos de manifiesto que la cláusula suelo tiene la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor.

El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble: .- Control de inclusión en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles las cláusulas.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. La citada sentencia enumera una serie de circunstancias para analizar las transparencia que por conocidas no reiteramos.

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Tercero.- En el supuesto de autos no consta que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que el prestatario tuviera conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés que suscribía.

En defensa de su posición el apelante realiza una serie de argumentos que deben de ser rechazados: .- Existencia de una previa oferta vinculante y folleto informativo. En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014 , ponente Sr. Orduña Moreno 'Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'.

.- Intervención del Notario. Aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

.- Existencia de una tasación previa. Dicha alegación debe rechazarse de plano pues en modo alguno acredita la existencia de una negociación o una información respecto del establecimiento de un límite al interés pactado. La parte apelante ha aducido la existencia de tales negociaciones previas donde se habría informado cumplidamente a los prestatarios del contenido y alcance de la citada cláusula sin embargo no existe prueba de este extremo.

.- La cláusula aparece remarcada. Lo cual no es cierto en el supuesto de autos, pues únicamente figura en negrita '3,50 por ciento' pero aunque lo fuera no basta con ello pues como indica STS 24/3/15 no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Cuarto.- En lo relativo a la cláusula que fija el año comercial en 360 días ciertamente las resoluciones de los distintos tribunales han resultado contradictorias. Y así el Tribunal Supremo pese a haber anulado tal cómputo en sentencias de 4 de octubre de 1994 (6271/1994 y 20976/1994 ) posteriormente en sentencia de 20 de diciembre de 2006 (7947/2006) la permitió ('se estableció el año comercial de 360 días como suelen hacer las entidades bancarias al amparo del principio de libertad de pactos, y el argumento añadido de que en realidad esa cláusula no había sido fruto de un libre convenio entre las partes, sino impuesta, no pasa de ser una mera afirmación de la recurrente que, amén de desvirtuar ya por sí sola la infracción del art. 60 C.Com .

porque entonces la norma infringida no habría sido precisamente ésta, resulta inaceptable en una sociedad mercantil que suscribe libremente una póliza de crédito y sólo tras su cierre y cuando el Banco le reclama el saldo resultante pretende que los tribunales no apliquen aquellas cláusulas que no le convengan').

Debe destacarse que no carece de importancia fijar el año en 360 ó 365 días, pues supone un incremento del tipo de interés de entre un 1,4 al 1,7% dependiendo de que el año sea o no bisiesto. De esa forma lo que parece una cláusula inocua, año de 360 ó 365 días, se convierte en trascendente pues influye en el precio que tiene que abonar el prestatario; y si el pacto es lícito per se, se convierte en nulo cuando el contratante desconoce que a consecuencia de este cómputo el precio que tiene que abonar es superior.

Sobre este extremo nos pronunciamos ya en Auto de 28/9/16 donde determinábamos que lo abusivo es la aplicación para dicho cálculo del año comercial de 360 días, y no obstante al mismo tiempo el mes natural de 30 o 31 días, pues si se utiliza igualmente el mes comercial de 30 días ningún enriquecimiento injusto se produce para la prestamista en perjuicio del prestatario, pues los parámetros que como numerador y denominador se utilizan son igualmente equiparables. Así se pronuncia aun el AAP de Cádiz, Secc. 2ª de 15-1-16 al declarar '...si bien es cierto que se calcula sobre la base del año de 360 días, también los es que el cálculo se realiza sobre la base del mes comercial de 30 días con independencia de que los meses tengan 30, 31 o 28/29 días por lo que no se produce el incremento sobre el tipo del interés contractual denunciado en la resolución recurrida. Examinada la escritura de préstamo que se ejecuta y en concreto la estipulación relativa a los intereses ordinarios se constata que la misma contiene la siguiente estipulación: 'Los intereses se devengan por meses comerciales (30 días) sobre la base del año de 360 días'.

Siendo así, es claro que dicha estipulación que responde a un uso comercial muy utilizado, constituiría una práctica abusiva en tanto que en el numerador se utilice el tiempo real, 365 días, y en el denominador el año comercial, 360 días; por el contrario, si se utilizarán el mes comercial (30 días) y el año comercial (360 días) no se causa el perjuicio de cobrar cinco días más de intereses. Y en el supuesto de autos, como el propio recurso de apelación consigna, el dividiendo es de 365 y el divisor de 360 por lo que la cláusula que no consta fuera consentida con conocimiento por la parte prestataria (y el propio recurso denuncia que no es entendible) resulta abusiva.

La nulidad de esta condición supone la no aplicación de este parámetro pero no la expulsión de la fórmula matemática utilizada para la determinación de la cantidad a abonar sino la aplicación del parámetro correcto.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén con fecha 27/11/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 1192/15, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0315 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.