Sentencia Civil Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 135/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de San Fernando

Asunto núm 666/2006

Rollo de apelación núm 135 / 2008

S E N T E N C I A Nº 212/2008

En Cádiz a veintiocho de abril de dos mil ocho.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de DIVORCIO seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Flor que no se ha personado en esta alzada y en el que es parte recurrida Franco que no se ha personado en esta alzada.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de San Fernando con fecha 24 de octubre de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando integramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Inmaculada Pizarro Blanco, en nombre y representación de Don Franco contra doña Flor, debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos:

1.- La disolución del matrimonio por causa de divorcio con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento

2.- El uso y disfrute del domicilio conyugal continúa a favor del madre, en cuya compañía queda los hijos no independientes económicamente.

3.- No se establece pensión compensatoria alguna

4.- Sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000 , respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826 ]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221 ]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto. La atribución del uso es convenientemente tratada por la Juzgadora a quo sobre la base de que es el Código Civil en su artículo 96 el que determina, de manera inexorable, que la vivienda familiar ha de ser para el cónyuge y los hijos que queden en su compañía. Ya no se distingue si son mayores o menores de edad. María que es la única de los hermanos que no tiene independencia económica, cumple en mayo los veinte años y continúa viviendo en el domicilio familiar, al igual que los otros dos que pronto se independizarán en domicilios propios. Por lo tanto, el interés más necesitado de protección lo constituye el núcleo familiar que aún perdura siendo totalmente ajustada a derecho la resolución de instancia en este aspecto, único motivo de recurso, sin que sea dable alterar los términos de la litis planteando cuestiones nuevas no debatidas siquiera en la instancia.

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público;. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Flor contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de San Fernando en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./