Sentencia Civil Nº 212/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 235/2007 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00212/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a veinticuatro de abril de dos mil ocho

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 843/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 235/2007, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante OPEMA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Ángel representado por el Procurador Sr. D. ANTONIO ANGEL SÁNCHEZ-JAÚREGUI ALCAIDE y Dª Cecilia, sin profesional asignado, sobre; Moderación de claúsula penal.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 1/12/06, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Myriam Alvarez del Valle Lavesque, en nombre y representación de la entidad mercantil OPEMA, S.A. contra Don Ángel y Doña Cecilia, se declara la resolución del contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar suscrito con fecha 14 de enero de 2004 entre la mercantil demandante y el codemandado D. Ángel, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la mercantil demandante, la cantidad de 10.792,01 euros, más los intereses legales, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 23 de abril de año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los de la sentencia apelada que se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo.- Recurrida la sentencia de primer grado sólo por la parte demandante, se contrae el ámbito de esta alzada exclusivamente a dilucidar si la atemperación de la indemnización peticionada en la demanda por consecuencia de la claúsula penal con el ordinal OCTAVA pactada en el contrato de 14 de enero de 2004 suscrito por las partes, reducida en instancia de 26.043,36 euros a 4.000 euros por mor de la facultad que confiere al Juzgado el artículo 1154 del Código Civil , resulta o no ajustada a derecho.

Tercero.- Así perfilados los términos del debate en esta segunda instancia, el recurso debe prosperar en atención a las siguientes consideraciones: Primera, el mentado artículo 1154 del ordenamiento sustantivo remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", cuya norma responde a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquélla si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta, y por ello la jurisprudencia en virtud del respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1255 Cc ) y el efecto vinculante de la regla contractual ("pacta sunt servanda", artículo 1.091 Cc ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el repetido artículo 1154 establece cuando la pena hubiere sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido (en tal sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001, 5 de diciembre de 2003, 14 de junio de 2006 y 20 de junio de 2007 ); Segunda, la claúsula en cuestión es del tenor literal siguiente: "Para el supuesto que el titular del establecimiento reseñado en el expositivo II, incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o las que permitan el normal funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados en el establecimiento, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar como consecuencia de tal incumplimiento, satisfará en concepto de expresa claúsula penal una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se denuncie por esta parte el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden pendientes hasta el vencimiento del pacto contractual"; Tercera, la literalidad transcrita evidencia que la pena convencional contempla precisamente el parcial incumplimiento en que incidió el demandado, consistente en cerrar el local en que estaban instaladas las máquinas de la contraparte bastante antes de fenecer la vigencia temporal del contrato, por lo que, en aplicación de la doctrina legal antes expuesta, no cabe atemperación o rebaja alguna de la sanción pecuniaria resultante de los parámetros convenidos; Cuarta, el hecho de que la demandante retirara las máquinas cuando se cerró el local y la consecuente posibilidad de su explotación en diferente sitio, que refiere el codemandado, es irrelevante para la resolución de la contienda, en primer lugar, por escapar a los términos, ya reseñados, en que ha sido planteada en esta alzada, y, en segundo término y a mayor abundamiento, porque es sabido, según reiterada jurisprudencia, que la pena convencional "ex artículo" 1152 Cc , entra en juego al producirse el incumplimiento que contempla, sin que quepa exigirle al acreedor que acredite la certeza o el alcance de los perjuicios efectivamente causados, sustituidos a priori por la pena en cuestión; y Quinta, igualmente estériles devienen las consideraciones que verifica el apelado personado en torno a la naturaleza del contrato litigioso y sus consecuencias, en cuanto que rechazadas en la resolución de los autos principales, ésta no ha sido por aquél recurrida, como también ya se ha dicho.

Cuarto.- Comporta cuanto antecede la acogida del recurso e íntegra estimación de la demanda, con imposición al demandado de las costas de la primera instancia y omisión de declaración expresa en orden a las causadas en esta alzada, por respectiva aplicación de lo dispuesto por los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OPEMA, S.A. contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 21 de Madrid, con fecha 1 de diciembre de 2006, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución y, en su virtud, estimando íntegramente la demanda formulada por la mencionada apelante contra D. Ángel y Dª. Cecilia, declaramos resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de fecha 14 de enero de 2004, condenando solidariamente a los demandados a que satisfagan a la actora las cantidades de 2.111,11 euros, 4.680,90 euros y 26.043,36 euros, todas con sus intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas de la primera instancia, sobre cuyo extremo, por lo que se refiere a las causadas en esta alzada, omitimos pronunciamiento expreso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.