Sentencia Civil Nº 212/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 58/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-07/009445

A.mod.med.def.L2 58/09

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 889/07

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Recurrente: Eloisa

Procurador/a: DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ

Recurrido:

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 212/10

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a diez de marzo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS N.º 889/07, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARAKALDO, y seguido entre partes: como apelante D.ª Eloisa representada por la Procuradora Sra. González Doiz y dirigida por el Letrado Sr. Sanz Torre, y como apelado que se opone al recurso e impugna la sentencia Antonio (FALLECIDO) y sus herederos D. Erasmo , D. Heraclio Y D.ª Salome declarados en situación procesal de rebeldía.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 8 de Octubre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Antonio contra Dª Eloisa , acuerdo no haber lugar a la modificación de la pensión compensatoria establecida por sentencia de divorcio de 12 de abril de 2006 .

Asimismo, desestimando la reconvención planteada por la demandada, acuerdo no haber lugar a la modificación de la atribución temporal del uso del domicilio familiar a la esposa establecida en la sentencia referida.

No procede imposición de costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 58/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Antonio , que interesa la extinción o rebaja de la pensión compensatoria fijada por importe de 300 euros en sentencia de 4 de abril de 2.007 dictada por esta Audiencia Provincial de Bizkaia , en base a que la esposa está percibiendo el ingreso mínimo de inserción del Ayuntamiento de Barakaldo, así como la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Eloisa , que solicita que el uso del domicilio familiar, que le fue atribuído por dos años en la sentencia de primera instancia de 12 de abril de 2.006 y confirmada por la dictada en alzada, lo sea por plazo indefinido o subsidiariamente por el plazo de 25 años, alegando que se ha producido un cambio sustancial porque el Sr. Antonio se ha ido a residir a la vivienda ganancial sita en Palencia.

Contra la mencionada sentencia, se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Eloisa , mostrando su disconformidad con el mantenimiento de la limitación temporal establecida para el uso del domicilio conyugal, alegando una errónea valoración de la prueba por la Magistrada de Familia al no tener en consideración que el Sr. Antonio ha variado su lugar de residencia, y ha impugnado la misma D. Antonio para insistir en una rebaja o extinción de la pensión compensatoria y que la vivienda que fue familiar se le atribuya ahora por ser la parte más necesitada de protección.

Durante la tramitación del presente recurso de apelación, se ha acreditado que D. Antonio falleció el 31 de diciembre de 2008, y no habiéndose personado sus sucesores, se dictó Auto de fecha 2 de julio de 2.009, acordando tener por renunciados a sus sucesores, sus hijos D. Erasmo , D. Heraclio y Dña. Salome , de la impugnación de la sentencia recurrida interpuesta por D. Antonio , por lo que la presente alzada ha quedado reducida al recurso de apelación interpuesto por Dña. Eloisa .

SEGUNDO.- No ha de ser atendible el recurso de apelación interpuesto que pretende dejar sin efecto lo acordado en sentencia de divorcio y confirmada por esta Audiencia Provincial de Bizkaia, respecto de la atribución del domicilio conyugal que se fijó atendiendo al apartado 3º del art. 96 del Código Civil , inexistencia de hijos menores de edad, en cuyo caso el uso de la vivienda familiar se atribuyó al cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, atendiendo a las circunstancias concurrentes, que lo fue el de la Sra. Eloisa , pero siempre "por el tiempo que prudencialmente se fije", limitación temporal de carácter imperativo que fue apreciada en el procedimiento de divorcio, y que se fijó en el plazo de 2 años.

En ningún caso la adopción de esta medida definitiva puede o debe ser revisada al vencimiento del plazo fijado judicialmente para el uso del domicilio conyugal a favor del cónyuge más necesitado de protección en el momento de la ruptura matrimonial, a que se refiere el art. 96 del Código Civil , por el mero hecho de alegar que el otro cónyuge que ha sido privado del uso de este bien común haya o no cambiado de residencia.

No debemos olvidar que nos situamos ante un derecho de dominio de carácter común, y la atribución a uno de los cónyuges determina la concreción jurídica del uso y aprovechamiento exclusivo de la cosa común y exclusión correlativa del otro cotitular, pero siempre con la necesidad de acordar la atribución de dicho uso por tiempo determinado (que prudencialmente fijara el Juez atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los afectados) en tanto el uso de la vivienda afecta también a la cuota de la que no es titular. Así las cosas, en ausencia de hijos comunes, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien en tal sentido ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionando por el artículo 400 del C.C .

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eloisa , representada por la Procuradora Dña. Diana González Doiz, contra la sentencia de 8 de octubre de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 889/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el 22 de marzo de 2010 , de lo que yo la Secretario Judicial certifico.