Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 705/2010 de 16 de Mayo de 2011

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Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 705/10

Autos no 352/09

Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

============================

En Santa Cruz de Tenerife a dieciséis de mayo de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial

integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO OCHO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, seguido a instancia de DON Luis Angel , representado por el/la Procurador/a DONA IRMA AMAYA CORREA, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA GLORIA HERNANDEZ VILLALBA, contra DONA Delia , representado/a por el/la Procurador/a DON MIGUEL A. RODRIGUEZ LOPEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA RUTH MARTIN DURANGO, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Ilma. Sra. Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada-Juez, se dictó sentencia el día 28 de junio de 2010, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Irma Amaya Correa, en nombre y representación de Dn. Luis Angel , contra Dna. Delia , representada por el procurador Dn. Miguel Andrés Rodríguez López, se modifica lo resuelto en la sentencia de divorcio de las partes de fecha 26 de julio de 2004, atribuyéndose a Dn. Luis Angel la guarda y custodia del hijo común de las partes Efrain .

Permaneciendo el ejercicio compartido de la patria potestad por los progenitores; lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones relativas al menor. Y quedando por ende sin efecto la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Luis Angel en la referida sentencia.

Se reconoce a la madre el derecho a comunicar con su hijo y a tenerlo en su companía; y en cuanto al régimen de visitas a favor de la Sra. Delia , en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente: - tendrá consigo a su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:30 horas hasta las 19:30 horas del domingo. El padre llevará al menor al domicilio de la madre el viernes y lo recogerá el domingo.

En caso de lunes festivo, cuando corresponda a la madre el fin de semana, el padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 19:30 horas del lunes.

- La madre recogerá al menor los martes a la salida del colegio, llevándolo Dna. Delia al domicilio paterno a las 19:30 horas. En caso de martes no lectivo, el padre llevará al nino al domicilio materno a las 12:00 horas y Dna. Delia lo reintegrará al domicilio paterno a las 19:30 horas.

- En las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, en defecto de acuerdo de los progenitores corresponderá a la madre tener consigo a su hijo: * en verano el mes de julio o el de agosto, eligiendo la madre los anos pares. Antes del 10 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro.

* En Navidad el hijo estará con la madre los anos pares desde el 23 de diciembre a las 11:00 horas al 30 de diciembre a las 19:30 horas / y los anos impares desde el 30 de diciembre a las 11:00 horas al 6 de enero a las 16:00 horas. Cuando Efrain esté con su madre la primera mitad de las vacaciones navidenas, podrá Dna. Delia recoger a su hijo en el domicilio paterno el 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolo a las 19:30 horas.

Y * en Semana Santa Dna. Delia tendrá con ella a su hijo los anos pares desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas al Jueves Santo a las 11:00 horas / y los anos impares desde el Jueves Santo a las 11:00 horas al Domingo de Resurrección a las 19:30 horas.

Para la efectividad de las visitas en los períodos vacacionales el padre llevará al hijo al domicilio materno, y la madre lo reintegrará al domicilio paterno al final de la estancia vacacional con ella.

Para alimentos del hijo menor de edad deberá abonar Dna. Delia la suma mensual de 90 euros, que ingresará dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Luis Angel , en doce mensualidades al ano, y actualizándose dicha suma anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse dicha actualización.

También sufragará la madre el 50% de los gastos extraordinarios que genere el hijo: gastos médicos extraordinarios; y otros gastos extraordinarios sobre los que hubiere acuerdo previo del padre y de la madre.

No se impone a ninguna de las partes las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución, por la parte demandada se formuló recurso de apelación, evacuándose los correspondientes traslados por la apelada y el Ministerio Fiscal, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma las partes DON Luis Angel , representado por el/la Procurador/a DONA IRMA AMAYA CORREA, como apelado, y DONA Delia , representado/a por el/la Procurador/a DON MIGUEL A. RODRIGUEZ LOPEZ, como apelante, y el MINISTERIO FISCAL, se senaló para votación y fallo el día cuatro de mayo de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el madre apelante se solicita la revocación de la sentencia en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia al padre que no se justifica, y para el caso de que no se estime está conforme con el abono de 90 € mensuales, pero no con el pago de gastos extraordinarios por mitad, sino que se atribuya exclusivamente al padre que dispone de más medios.

TERCERO.- A la vista de lo actuado no puede llegarse a conclusión distinta de la que hace la sentencia apelada en cuanto a la atribución de la custodia al padre, a la vista de los informes psicosociales favorables a dicha atribución, en interés del menor, siendo punto de especial relevancia que "la figura materna está preservada, y que el afrontamiento del trastorno del nino es más adecuado por el padre que por la madre". En cuanto al abono de los gastos extraordinarios, no existen datos que justifiquen la modificación atendiendo a que un coyuntural desequilibrio económico de los progenitores no justifica su atribución exclusiva al padre, por cuanto es dato acreditado que la madre "ha estado toda su vida trabajando y estudiando". Todo ello lleva a la desestimación del recurso formulado.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso interpuesto por la madre, los especiales intereses que se actúan y las dudas de hecho que pueden resultar, lleva al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial -MODIFICACION DE MEDIDAS--, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DONA Delia , representado/a por el/la Procurador/a DON MIGUEL A. RODRIGUEZ LOPEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA RUTH MARTIN DURANGO.

2o.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Custodia a favor del padre
Causa petendi
Principio iura novit curia
Guarda y custodia
Interés del menor
Desequilibrio económico
Objeto del proceso