Sentencia Civil Nº 212/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 152/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00212/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0002289 /2009

Apelante: Beatriz , Samuel , Lidia

Procurador: MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado: ABEL LOPEZ SANTOS, VIRGINIA DIEZ LAGUNA

ILMA. SRA. MAGISTRADA

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

SENTENCIA Nº 212/12

En Guadalajara, a cuatro de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de J. Verbal 2289/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 2, a los que ha correspondido el Rollo nº 152/12, en los que aparece como parte apelante Beatriz , Samuel , Lidia representados por las Procuradoras de los tribunales DÑA MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, DÑA MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, DÑA MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA y asistido por los Letrados D. ABEL LOPEZ SANTOS, DÑA VIRGINIA DIEZ LAGUNA, DÑA VIRGINIA DIEZ LAGUNA sobre acción de deslinde y amojonamiento contencioso de finca siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 8 de julio de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonsoles Calvo Blázquez en nombre y representación de Beatriz contra Samuel y Lidia y en consecuencia debo declarar y declaro haber lugar al deslinde por el lindero norte entre la parcela urbana sita en la CALLE000 nº NUM000 o Argamasa de Sacedon, antes parcela rústica NUM001 del Polígono nº NUM002 , con referencia catastral NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Sacedon, al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 vto, finca sita en el CALLE000 nº NUM007 , antes rústica NUM008 del Polígono nº NUM002 , con referencia catastral NUM009 , inscrita como finca registral NUM010 , en el Registro de la Propiedad de Sacedon, Tomo NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 , propiedad de Samuel y Lidia , fijándose el linde entre las mismas en una línea recta que discurra en toda le extensión de la colindancia desde la esquina norte-este de la pared de la vivienda-nave que la parte actora tiene construida en su parcela (punto 17 del informe pericial de la actora-doc nº 12 de la demanda y plano del informe de la demandada-doc 22 de la contestación) hasta la última piedra situada delante de la estaca de hierro que hay clavada (foto 5 del informe pericial y planos del informe pericial de la parte demandada-doc nº 22 de la contestación), debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración y desalojar la parte de la finca contraria que posean tras ser deslindada. Procede fijar los mojones del deslinde en dichos puntos, en defecto de acuerdo entre las partes, en ejecución de Sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Beatriz , D. Samuel Y Dª Lidia , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 2 de octubre del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones que reproduce la parte recurrente demandada de las resueltas por la Juzgadora en el auto de 27 de septiembre de 2010, reproduciendo la afirmación de la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y de litisconsorcio pasivo necesario ,ambas rechazadas en la resolución judicial referida cuya detallada motivación comparte íntegramente esta Sala.

Así respecto a la alegación de que existe cosa juzgada, el auto también recurrido resuelve correctamente la citada excepción en su fundamento primero Se siguió en efecto un procedimiento posesorio donde se mantuvo para desestimar la demanda la falta de acreditación de la actora de la posesión de la zona de tres metros respecto de los que mantenía se había producido el retranqueo al efectuar la construcción sobre la finca Esta Sala poco puede añadir a lo recogido en la resolución de instancia pues es un criterio doctrinal consolidado por nuestro T.S. que en los procesos de naturaleza sumaria, entendiendo por sumarios, aquellos en que están legalmente limitados los posibles contenidos relevantes de actos de alegación, no se produce cosa juzgada material, ya que es provisional la tutela jurisdiccional que se proporciona, de modo que se permite la posterior apertura de procesos plenarios.

No cabe duda que frente a la presunción de no constar la posesión de la franja de terreno colindante a la construcción y por tanto constituir el muro la línea divisoria entre las dos fincas cabe prueba en contra. Pero, esa prueba, ha de ser plena y absoluta, para lo que se requiere un análisis pormenorizado de los títulos de propiedad unido a un estudio topográfico de cada una de las fincas, lo que, en el presente caso, solo se ha hecho en el presente procedimiento declarativo, que no se encuentra pues vinculado por lo resuelto en aquel de forma cautelar y sumaria.

SEGUNDO.- Reiterado también en esta alzada por la parte demandada apelante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ha de ser examinada ésta especialmente por la posibilidad de su apreciación de oficio en cualquier fase del procedimiento, al tratarse de una cuestión de orden público procesal, como con reiteración tiene establecido tanto el Tribunal Constitucional (sentencias de la Sala Primera de 12 de junio de 1986, número 77/1986, y Sala Segunda de 19 de diciembre de 1994, número 335/94 y Auto de la Sala Primera de 7 de marzo de 1991, número 76/91, entre otras resoluciones) y la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 11 de abril de 2000, número 395/2000 , 22 de noviembre de 2005, número 898/2005 , 20 de julio de 2007, número 909/2007 y 17 de abril de 2008, número 271/2008 , señalando en concreto esta última que "La jurisprudencia viene admitiendo, sin embargo, la posibilidad de estimación de oficio, pues, decía la STS de 23 de marzo de 2001 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004 , 1 de marzo de 2007 , entre otras muchas)". En definitiva, el actor ha de llamar al pleito, no sólo a quienes estime conveniente, sino a todos los que estén ligados de forma igual e inseparable respecto de la relación jurídica sustantiva objeto de aquél e incluso a aquellas personas que, siendo en principio terceros ajenos a esa relación material, ostenten un derecho propio que pueda resultar también afectado, de forma directa o inmediata, por la resolución judicial que hubiera de recaer en el juicio, estando legitimados para intervenir en el mismo.

En el presente caso como refiere tambien la resolución impugnada se pretende no un deslinde total de la finca en cuestión sino únicamente del lindero norte en la parte que linda con la finca de la demandada, quedando pues al margen el resto de los colindantes a los que claro está no podrá afectar el deslinde que se efectue en este procedimiento. Si se efectúa una lectura del suplico de la demanda se aprecia como se pide el deslinde de la finca de la actora "por el lindero Norte limítrofe con la finca de los demandados que sube paralelo hasta el final de la finca de los demandados", no pudiendo afectar a otra finca pues entonces el pronunciamiento seria incongruente pues solo se pide delimitación en cuanto ambas sean colindantes.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuestión de fondo y para centrar el debate apuntar brevemente a la naturaleza y finalidad de la acción deducida La acción de deslinde acción de deslinde exige por su propia naturaleza que no discutan las partes que sea una u otra propietarios de las fincas colindantes, sino que discrepen tan sólo respecto a la ubicación de la línea divisoria que las separa, pretendiéndose concretar y precisar el alcance que en la realidad física ha de atribuirse a los titulares dominicales. Así las cosas, la acción que nos ocupa acción de deslinde se dirige a concretar el campo de lo incierto, no para decidir cuestiones de prevalencia dominical en favor de determinados titulares; tiende pues a individualizar el objeto, determinando los linderos del predio y delimitar los recíprocos derechos ante la imprecisión o confusión, diferenciándose de la acción reivindicatoria en que ésta es una acción recuperatoria que se dirige contra el poseedor, y así al reivindicar se pide que se nos dé lo que posee otro, porque es nuestro; y al deslindar se pide sólo que se adjudique a quien sea dueño una zona dudosa (toda a uno, o a otro, o en partes iguales o diferentes a cada uno), no pidiendo el actor que se dé, como en la reivindicatoria, sino que se fije un límite, que quede para cada uno lo que corresponde.

Mientras que la acción reivindicatoria supone una controversia, la acción de deslinde se dirige a precisar un estado de hecho, se concreta a la extensión cuantitativa entre fondos contiguos, a la individualización de confines, no se discrepa sobre la validez de los títulos que cada litigante aporta en defensa de sus alegatos, y así si los respectivos títulos de propiedad no se niegan y sólo se discute acerca de una interpretación respecto a la figura del fundo al que concierne habrá una acción de deslinde, no discuten las partes que sea una y otra propietaria de las fincas vecinas, sino que discrepan tan sólo respecto a la ubicación de la línea divisoria que las separa.

La Sentencia de 19 de diciembre de 1990 estableció que nada obsta a que en un solo procedimiento se puedan acumular de forma expresa y clara ambas acciones al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio, consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada - SS. de 30 de abril de 1964 , 23 de mayo de 1967 , 24 de marzo de 1983 , 17 de enero de 1984 , entre otras.

La acción de deslinde requiere, igualmente que la reivindicatoria, la prueba del dominio, pero en cambio y a diferencia, no precisa del requisito de la perfecta identificación, pues precisamente ésa es la finalidad que persigue.

El Código Civil en los Artículos 384 y ss . establece unos criterios jerárquicos para llevar a cabo el deslinde, que deben seguirse puntual y ordenadamente , en cuanto sea posible, para la fijación de linderos, resultando claro que, en defecto de títulos y posesión, habrá de acudirse a otros medios de prueba y, finalmente, a la adjudicación igualitaria de lo discutido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-72 , 05-10-76 y 23-12-99 ).

De los títulos, en el caso elevado a esta Sala, no se desprende sino que son colindantes las fincas de ambas partes litigantes, pero no hay ningún dato concreto de señale por dónde pasa la línea divisoria en la realidad, por lo cual el artículo 385 del CC nos obliga a pasar a la segunda regla que -señala el artículo- determina que de la posesión en que estuvieren los colindantes resultará la línea posesoria.

Entrando ya en el aspecto sustantivo de los recursos y en cuanto al de la parte actora mantiene la errónea e incongruente valoración de la prueba al afirmar que no se puede determinar el lindero conforme a los títulos y sin embargo acuda a estos en concreto a la cartografía catastral, lo que es perfectamente factible por cuanto el hecho de no poder deslindar exclusivamente conforme a los datos de los títulos no impide que se puedan considerar algunos de los elementos de los mismos, no siendo incongruente ni mucho menos ilógico que se mantenga que en ningún caso el trazado del linde entre ambas fincas es recto en toda su extensión pese a que así aparezca en la modificación del catastro de 2009 en el que se dibuja el linde recto perpendicular a la vía pública, pues esa modificación, rectificada nuevamente con posterioridad, se llevó a cabo a instancia del actor. Lo que si resulta contradictorio es afirmar que se puede llevar a cabo el deslinde en función de los títulos y por otro lado se aporte un informe pericial que constituye el apoyo de la pretensión deducida que según se afirma expresamente en el recurso se fundamenta no solo en el catastro sino en mediciones sobre el terreno, en el mojón, signos reales, algunos indicativos de una posesión etc. Efectivamente el código civil da unos criterios que son compatibles con el principio de libertad de prueba y así lo recoge el TS en sentencias como la de TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 8 Nov. 2007 cuando mantiene que "el artículo 385 del Código Civil , que ineludiblemente ha de ser puesto en relación con el artículo siguiente, con arreglo al cual el deslinde ha de resolverse por lo que resulte de cualquier medio de prueba, si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario, y no pudiera resolverse por la posesión. Debe recordarse que esta Sala ha consagrado el principio de libertad de pruebas en la fijación judicial de los linderos entre heredades, cuando las existentes se hayan cuestionado, precisando que los artículos 384 a 387 del Código Civil establecen sólo unos principios a seguir puntual y ordenadamente en cuanto esto sea posible en cada uno de los supuestos concretos que se contemplen, sin que por ello se desconozca el principio de libertad de prueba para la consecución de aquel propósito, ya que el mismo está admitido por la propia dicción del artículo 386 del Código Civil ( Sentencias de 23 de diciembre de 1999 y de 15 de febrero de 2005 )".

Ha sido el principal argumento esgrimido por la actora y apelante para fundamentar su pretensión no los títulos sino la posesión insistimos pues recoge el informe pericial de la actora que según el levantamiento topográfico efectuado por el perito se "han puesto de manifiesto varios errores respecto de los datos gráficos que actualmente figuran en la base cartográfica catastral, tanto en superficie como en la ubicación y dimensión de los linderos que la configuran "afirmando corresponde una mayor superficie a la finca que la que establece el catastro, añadiendo el perito que la medición se ha efectuado "conforme a los linderos materializados físicamente por muros y vallas existentes y por los mojones y retranqueos legales de edificaciones con respecto a los lindes", lo que ha constituido el punto de apoyo junto a el supuesto retranqueo de 2,22 metros que se mantiene por la actora se llevo a cabo al realizar la edificación que linda con el demandado.

Las normas subsidiarias de Planeamiento vigentes en 1974 en Guadalajara exigían en efecto un retranqueo de tres metros pero a ello cabe hacer varias objeciones, la primera de naturaleza temporal pues la licencia se solicita en el año1971 documento num. 19 de la demanda, aportándose un proyecto de nave industrial de noviembre de 1971 folios 385 y siguientes en el que efectivamente constan una serie de ventanas en su fachada, no siendo sin embargo suficiente a efectos de acreditar el retranqueo y en consecuencia la titularidad de la franja que discurre paralela a la construcción, máxime cuando se alude por un lado a un retranqueo de 2, 22 metros en la línea de edificación de la nave y por otro la exigencia de la normativa urbanística es de tres metros, no existiendo constancia de que se ejecutara en efecto la obra proyectada. Además en la solicitud presentada el 25 de julio de 2008 en la gerencia del catastro de Guadalajara instando la modificación de la cartografía catastral se aludía también al retranqueo de tres metros en clara contradicción con lo que se dice efectuado sin que exista esa constancia de que se ejecutara lo proyectado y de que se respetara el retranqueo lo que unido a la falta de prueba de la posesión, encontrándose el terreno en esa franja en una situación de abandono, y al hecho de encontrarse la puerta al menos en parte tapiada. Además, y en la misma línea destacar que los planos que se incluyen en el proyecto de almacén de productos avícolas en los que aparece como promotor Juan Antonio elaborado por el ingeniero técnico Casimiro , en concreto el plano que aparece con el num. 1 presentado en el Registro del Colegio correspondiente el 22 de junio de 1989 dibuja un lindero con la finca de la demandada que al menos en su parte inicial coincide con la fachada de la construcción y solo hacia la mitad de la misma se empieza a separar pero en ningún caso va paralelo a esa fachada. Para evitar reiteraciones innecesarias esta Sala se remite a lo argumentando de forma exhaustiva por la Juzgadora a quo en su resolución en los fundamentos de derecho primero a octavo.

Se concluye así en la falta de acreditación del extremo en que apoya su pretensión la parte recurrente atinente al retranqueo que no se acredita se llevara a cabo ni resulta de la posesión. Llegados a este punto la Juzgadora de instancia se refiere en el fundamento de derecho noveno a lo dispuesto en el artículo 386 del Civil, que permite acudir a cualquier otro medio de prueba.

Interesa con carácter subsidiario la recurrente demandante que se fije el linde norte oeste en una piedra situada a 2,22 metros de la edificación, lo que es rechazado por la Juzgadora en base a la falta de certeza de esta referencia por su movilidad, estableciendo los limites de la finca la Juzgadora en otros elementos mas determinantes cuales son una fila de piedras el inicio de un talud y un cambio de cultivo coincidiendo esta Sala con el carácter destacable que tiene el accidente geográfico como es el talud. Coincide además este deslinde en cuanto a la configuración como una línea recta que comienza en el lindero con la calle de su situación con la fachada de la construcción y se va despegando de la misma con los planos redactados por el ingeniero agrícola Casimiro anteriormente citado fechados en el año 1989.

La sentencia recurrida, en definitiva al ordenar el deslinde en la forma que resulta de lo expuesto en su Fundamento de Derecho Tercero, producto de la valoración de la prueba aportada al proceso, no hace sino ajustarse en todo momento a los términos de lo solicitado en la demanda, y da respuesta a la cuestión objeto del litigio dentro de los términos en que se desarrolló el debate judicial, respetando los hechos alegados por las partes, y decidiendo conforme al resultado de la prueba practicada en autos. Siendo así, en modo alguno cabe tachar de incongruente la resolución recurrida, pues cumple la exigencia de correlación en que el deber procesal de congruencia se resume, debiendo añadir tan solo que la insuficiencia de los títulos de cada propietario para la determinación de los linderos, y atendida la controversia sobre la posesión de la parte de la finca afectada por la indeterminación de los límites físicos de los predios, solo cabía dirimir la cuestión por otros elementos o por mitad y habiendo entendido la Juzgadora con acierto que existían otros elementos de prueba, valorando críticamente tanto las periciales, el catastro y el resto de la prueba practicada en el proceso, se descarta la atribución que interesa tanto la actora como la demandada también recurrente pues interesa la misma se mantenga en toda su extensión como lindero la pared de la edificación lo que es rechazado por la Juzgadora según se apuntaba en base a todos los elementos de prueba que se desgrana en su resolución, confirmando en definitiva el criterio de la sentencia impugnada que es acorde al resultado de la prueba sin que se aprecie error en su valoración.

CUARTO.- Rechazados ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia num. 2 de Guadalajara en los autos de juicio verbal 2289/2009 debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.