Sentencia Civil Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 108/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo Núm. .............................108/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............5 de Illescas.-

Divorcio Contencioso Núm... 294/2013.-

SENTENCIA NÚM.212

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 108 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio de divorcio contenciosonúm. 294/2013, en el que han actuado, como apelante Jacinta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y defendida por el Letrado Sr. Pío Macías; y como apelado, Julián representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Rujas García; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 18 de octubre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimar la demanda de divorcio presentada por D. Julián frente a Da Jacinta y, en consecuencia, se decreta el divorcio del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la disolución del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y acordando las siguientes medidas: 1°) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Amanda , al padre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre ella. 2º) Como régimen de visitas para la madre, ésta podrá estar en compañía de su hija en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, será el siguiente: Podrá comunicarse con ella y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente hasta las 20:30 horas del domingo. En el caso de que los días inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana sean festivos, corresponderá la totalidad del puente al progenitor que ostente la guarda el fin de semana. Asimismo, dos tardes entre semana que en defecto de acuerdo serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Además, podrá tenerla en su compañía la mitad del período vacacional de navidades en la forma que concierten los progenitores y, en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre en los años pares y desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20: 00 horas del 6 de enero los impares. Asimismo, la mitad de los periodos íntegros vacacionales de verano, que se entenderá comprenden los meses de julio y agosto -desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; y desde las 10 horas del 1 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto-, en la forma que convengan y, en defecto de acuerdo corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares. El periodo integro de las vacaciones de semana santa en años impares. Dicho periodo se entenderá que comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior a aquel en que se reanuden las clases. Los días del padre y de la madre, asi como cumpleaños de los progenitores se distribuirán en la forma que concierten éstos y en caso de desacuerdo los respectivos progenitores cuya fiesta se celebre podrán comunicar con los menores aunque no les correspondiera, si se tratara de un día lectivo desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y si fuera fin de semana desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del día correspondiente. Los cumpleaños de los menores se distribuirán en la forma que concierten los progenitores. En su defecto, si se tratare de día lectivo y no le correspondiere la tarde, la madre podrá disfrutar de los menores durante dos horas desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente. Si cayera en fin de semana, el progenitor que no disfrute del menor podrá estar con él tres horas a fijar de común acuerdo y en su defecto desde las 10 hasta las 13 horas. En todos aquellos casos en no se fije otra cosa o se acuerde por los progenitores, la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio paterno. Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los periodos mínimos en que la madre pueda tener en compañía a su hija y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo. 3°) Da Jacinta abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de cien euros (100 €) mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 4°) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo. En ningún caso tendrán tal carácter los gastos ordinarios de calzado, vestido y alimentación, así como los gastos médicos cubiertos por el sistema público de seguridad social. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la demandada, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 18 de octubre de 2013 , que a instancia de D. Julián declaró el divorcio del matrimonio contraído con Da Jacinta , con los efectos inherentes a tal declaración; y acordando las correspondientes medidas complementarias de carácter personal y patrimonial (guarda y custodia, régimen de visitas, alimentos y gastos extraordinarios), siendo objeto del presente recurso las medidas relativas a la guarda y custodia, que se pretende sea atribuida a la madre, con patria potestad compartida por ambos progenitores, y se fije un régimen de visitas a favor del padre, con revocación de la sentencia. Finalmente, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia en favor del padre, se viene a solicitar por la madre recurrente que se establezca que se establezca en su favor, respecto de las visitas entre semana, que permanezca con su hija todas las tardes, de lunes a viernes, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas; suplicando el dictado de nueva sentencia en los sentidos, principal o subsidiario, reseñados.-

SEGUNDO:Para resolver el motivo relativo a la guarda y custodia, que se sostiene bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, donde la parte recurrente efectúa un alegato destacando lo que entiende relevante a su interés procesal, en orden a que se cambie dicha guarda atribuyéndola a la madre, si bien lógicamente y a su interés procesal destaca lo que pudiera aparecer como perjudicial a dicho interés; debe comenzarse aseverando que en relación con la medida consistente en la custodia de los menores, se ha de partir del principio de favor filii que rige en esta materia y que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las STS. 27.1.1998 , 2.5.1983 y en parecida línea la STS. 17.9.1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); 'favor filii' al que también se refiere la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo , al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del CC. (arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 º, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina seguida por esta Sala, entre otras, en sentencias de 6.4.2001 y 4.2.2002 , en las que se apunta que es el interés y el beneficio del niño el que debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral.

Tales principios han sido ratificados por la jurisprudencia al señalar que 'el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social' ( STS. 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004 ).

Si traemos tal doctrina al hecho que se revisa, no cabe duda del acierto del Juzgador a quo al atribuir la guarda y custodia al padre, en cuanto que, con el precedente del auto que se dicta por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Orgaz, en el que se adoptó una medida de alejamiento a la madre, con relación al padre, atribuyen lo custodia de la hija común a este último, parte la sentencia de las causas de tal decisión, si bien las actualiza y hace hincapié en la situación actual de la madre, destacando que reconoció (acto del juicio), '... sufrir crisis de ansiedad recurrentes y en el caso de autos llegó a amenazar con matarse y matar a su hija, así como la realidad de determinados episodios que permiten suponer la existencia de algún tipo de trastorno psicológico y/o psiquiátrico'; y que, '... aún más, finalmente hubo de reconocer el hecho de que con posterioridad le ha sido diagnosticado un síndrome ansioso depresivo, para cuyo tratamiento se le pautaron ansiolíticos y antidepresivos que no toma'. Desde ese dato inicial, considera que el beneficio del menor está en la convivencia con el padre, por más que compatibilice su trabajo con la atención del mismo, pues ambos viven con los abuelos del menor, lo que posibilita que su personalidad se desarrolle dentro de un ambiente familiar, en tanto se encuentra escolarizado en el lugar donde vive, así como que los abuelos sustituyan al padre en los períodos del día en que se encuentra trabajando, teniendo un empleo estable. Consta como el menor no sufre motivo alguno de rechazo al presente régimen; en tanto que la posibilidad de convivencia con la madre -además de las cuestiones psicológicas primeramente apuntadas, que también han de ser tomadas necesariamente en consideración-, se vería coartada porque la misma carece de domicilio (vive en un piso de terceros por voluntad libérrima de estos), parece que acaba de acceder a un empleo, aunque se desconoce cuál sea y las disponibilidades que con el mismo tenga en relación al menor; y, por tales circunstancias, no puede facilitar al menor un alojamiento ni un entorno de convivencia estable que fuera, cuando menos, similar al que ahora goza. El motivo se rechaza y con ello la necesidad de fijar un régimen de visitas a favor del padre.

En segundo lugar, y para el supuesto de que no se produjera el cambio en la guarda y custodia, la madre solicita que dentro del régimen de comunicación y visitas que se le concede, y en relación a las visitas intersemanales (que se fijan en dos días a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas), pretende que se establezca que esas visitas lo sean todos los días de la semana (de lunes a viernes) y en el mismo horario. Reconoce el Tribunal Constitucional, STC. 176/2008, de 22 diciembre , que '... debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

Ahora bien, lo que la doctrina emanada de las audiencias, en aplicación de tal doctrina legal, viene resaltando es que el beneficio del menor es relevante a la hora de fijar la extensión del régimen de visitas y la forma de su realización. El régimen de visitas fijado en la sentencia que se recurre es el considerado como 'normal' (fines de semana alternos con pernocta; dos visitas intersemanales; mitad de vacaciones de navidad y verano, así como íntegras las de Semana Santa en años alternos, fijándose el régimen para eventos familiares, con recogida y entrega en el domicilio del padre), si bien se declara en sentencia que '... todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los periodos mínimos en que la madre pueda tener en compañía a su hija y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo'. Pues bien, a la vista de la escolarización de la niña, aún de corta edad (cinco años a la demanda), y a que lo pretendido por la madre supondría el sustraer a la niña al entorno familiar en que fundamentalmente se tiene que desarrollar su personalidad, y a las obligaciones que, aún mínimas, la niña tiene impuestas, como también al derecho a relacionarse con otras personas de su edad (en los recursos se habla de que está escolarizada con otros primos y que con ellos comparte el ocio en el domicilio de los abuelos) y del entorno de su convivencia, se valora que no aparece como conveniente, en contemplación al interés del la niña, aceptar tal régimen de visitas intersemanal, con la ampliación que se pretende, que ningún beneficio añadido reportaría a la menor; y todo ello sin perjuicio de esa 'flexibilidad' a que se alude en la sentencia y que debe ser observada por los padres en la aplicación del régimen que estamos analizando. Lo expuesto lleva al rechazo del motivo y con ello del recurso.-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jacinta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 18 de octubre de 2013 , en el procedimiento núm. 294/13, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con pérdida, en su caso, del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-