Sentencia Civil Nº 212/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 1000060/2012 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00212/2015

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) DE BURGOS

UPAD MERCANTIL

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono:947284055

Fax: 947-284056

045700

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0002597

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 1000060 /2012

DIMANANTE DE LA SECCION VI CALIFICACION DEL CONCURSO ACREEDORE Nº 60/2012

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEUDOR-CONCURSADO: CONFECCIONES ORY, SA

PROCURADOR:ALEJANDRO JUNCO PETREMENT

ABOGADO:DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ

PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACION: Matías

PROCURADOR:ALEJANDRO JUNCO PETREMENT.

ABOGADO:DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ

DEMANDADO:ADMINISTRACION CONCURSAL- Rogelio

ABOGADO:ROBERTO PORTILLA ARANAIZ

MINISTERIO FISCAL.

PARTES PERSONADAS EN LA SECCION SEXTA: THUNDER BLADE, SL

PROCURADOR:MARIA ELENA PRIETO MARADONA

SENTENCIA Nº 212/2.015

En Burgos a seis de julio de 2.015.

D. JOSE MARIA TAPIA LOPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, habiendo visto los presentes Autos de INCIDENTE CONCURSALnúmero 60/2.012, a instancia de la Administración Concursal de la Mercantil 'CONFECCIONES ORY, S.A.', como parte demandada la Sociedad 'CONFECCIONES ORY, S.A.', representada por el Procurador Sr. Junco Petrement y asistida por el Letrado Sr. Velásquez, como personas afectadas por la calificación D. Matías , asistido por el Letrado Sr. Junco Petrement y asistido por el Letrado Sr. Velásquez, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por escrito de 5 de marzo de 2.015, por la Administración Concursal de la Sociedad Concursada, se presentó Informe Razonado, de acuerdo con lo establecido en el art. 169 de la Ley Concursal , en el que tras exponer los y hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se calificara el Concurso como culpable, declarando como persona afectada por la calificación era D. Matías , condenándole a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa, sin obligación de indemnización por daños y perjuicios causados, que se condenara a D. Matías , por espacio de cinco años, desde la firmeza de la Sentencia, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, con expresa imposición de costas en caso de oposición.

SEGUNDO:Con fecha 25 de marzo de 2.015, el Ministerio Fiscal emitió Dictamen en el sentido de adherirse a la Propuesta de Calificación solicitada por la Administración Concursal.

TERCERO:Por el Procurador Sr. Matías , en nombre y representación de la Mercantil Concursada, se presentó escrito, de fecha 22 de abril de 2.015, por el que se oponía a la calificación culpable del Concurso, solicitando que se dictara Sentencia por la que se declarara el Concurso como Fortuito. Por la representación procesal de D. Matías , se presentó escrito de 6 de mayo de 2.015, oponiéndose igualmente a la petición de calificación culpable de este Concurso de Acreedores

CUARTO:Por Providencia de fecha 11 de mayo de 2.015, se admitieron a trámite las demandas de oposición, dando traslado de las mismas a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal. Por escrito de 5 de junio de 2.015, la Administración Concursal contestó a las diferentes Demandas de oposición a la calificación del Concurso de Acreedores como culpable, al igual que el Ministerio Fiscal, quedando las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

QUINTO: En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Centra la Administración Concursal su petición de calificación culpable del Concurso ( art.164.1 de la Ley Concursal ): en los siguientes hechos: por Sentencia de fecha 13 de mayo de 2.014, se aprobó judicialmente el Convenio presentado por la Sociedad Concursada. Mediante Auto de fecha 15 de enero de 2.015, se decretó la apertura de la fase de liquidación, decretándose la reapertura de la fase de liquidación. Mediante escrito de fecha 7 de enero de 2.015, la Concursada solicitó, al amparo de la regulación contenida en el art.142.2 de la LC , la apertura de la fase de liquidación, justificando la misa en los siguientes hechos: teniendo en cuenta las circunstancias y devenir de la empresa durante el convenio, la C0oncursada prevé que no será posible cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, por lo que dando cumplimiento a lo recogido en el art.142.2 de la LC solicita la apertura de la fase de liquidación'.

La Administración Concursal había podido verificar que ninguna de las medidas contenidas en el Plan de Viabilidad habían sido llevadas a cabo por el órgano de administración, una vez aprobado el convenio en mayo de 2.014, a lo cual debe sumarse el hecho de que tampoco se había podido cumplir con las expectativas de ventas previstas para los ejercicios 2.013 y 2.014. Resultaba paradójico, que siendo la reducción de la plantilla durante el verano tras la aprobación del convenio, una de las medias previstas en el Plan de Viabilidad, sobre el cual orbitaban las medidas que deberían tomarse, sin las cuales la propuesta de convenio, efectuada, carecería de viabilidad, la Concursada no solo redujo plantilla, sino que procedió a la contratación de personal para la apertura de un nuevo centro de trabajo ubicado en La Orotova (Tenerife).

La medida extintiva de los contratos de trabajo que supondría un coste aproximado de 1.000.000 Euros, orbitada sobre la necesidad de suscribir un convenio con el FOGASA, para la devolución de las cantidades, siendo la suma que tendría que abonar la Concursada por importe de unos 90.000 Euros. Sin embargo, esta medida no fue tomada por la dirección societaria de la Concursada, ni tampoco se ha realizado, negociaciones con el FOGASA, y todo ello pese a que en los meses de julio y agosto de 2.014 los saldos deudores con acreedores eran casi nulos por haber cobrado la campaña de 2.014, y disponiendo de tesorería suficiente para acometer gran parte de los despidos previstos, siendo la tesorería existente a fecha 31 de julio de 2.014, de 349.623,43 Euros y a 30 de agosto de 2.014 de 682.471,63 Euros.

Para la puesta en marcha de este nuevo centro de trabajo, la Concursada formalizó contrato de arrendamiento, con fecha 1 de julio de 2.014, en contra de lo previsto en el Plan de Liquidación que preveía la desaparición d los gastos de alquiler, concentrándose toda la actividad en la nave industrial propiedad de la Concursada, que incrementan los gastos fijos en personal, seguros sociales, instalaciones, arrendamientos.... Para la formalización de este contrato de arrendamiento se entregó la cantidad de 5.626,82 Euros, en concepto de fianza, así como otros 28.134,17 Euros correspondientes a la garantía comercial equivalente a diez mensualidades de renta mínima garantizada.

En el verano de 2.014, se comenzó a preparar la campaña del año 2.015, momento en el que ya se evidenciaba, conforme a los costes presupuestados para la nueva campaña, la imposibilidad de llevar a cabo el calendario de pagos aprobado en el convenio y los costes fijos de mantener a la totalidad de plantilla y las obligaciones con los acreedores privilegiados, como así reflejan los balances de situación a 31 de julio y 31 de agosto de 2.014.

SEGUNDO:De acuerdo con la regulación contenida en el art. 164 de la Ley Concursal , el Concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. En este sentido, para facilitar la prueba de tales hechos, los art. 164.2 y 165, establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Con frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, de hecho o de derecho, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de '.supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.', (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

TERCERO:En este sentido, y por lo que se refiere a la cláusula general contenida en el art.164.1 de la Ley Concursal : El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

1) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad vinculada a la calificación del concurso como culpable recae no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

CUARTO:Por lo tanto la presente resolución judicial no establece la culpabilidad por el incumplimiento del convenio imputable al deudor, sino por el retraso de éste en presentar la solicitud de liquidación, con agravación de la situación de insolvencia.

Como se ha dicho en ocasiones (así, con matices, en la interesante sentencia del Juzgado mercantil 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011 ), la solicitud tardía de la liquidación, merecería quizás alguna previsión legal específica. Sin embargo, la ausencia de tal previsión sobre sus efectos no autoriza a trasladar directa o indirectamente al caso el tipo del artículo 165.1 LC , establecido para una situación distinta, que no puede ser objeto de aplicación extensiva, atendida la naturaleza de la calificación concursal.

La norma del artículo 165.1 LC , que tipifica la falta de solicitud de la declaración de concurso, se aplica en conjunción con lo dispuesto en el artículo 5.1 LC , que impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El artículo 142.2 LC, a diferencia del artículo 5.1 LC , no obliga al deudor a solicitar la liquidación a los dos meses de advertir la insolvencia -o la agravación de la insolvencia- sino 'cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél'.

El conocimiento de la imposibilidad de cumplir el convenio no viene determinado automáticamente por el conocimiento de la insolvencia ni por su incremento temporal.

En este sentido y aunque se entienda que la norma legal exige al deudor pedir la liquidación no solo cuando efectivamente conozca la imposibilidad de cumplir, sino también cuando, atendidas las circunstancias, tenga que conocerla, no puede obviarse un componente subjetivo en ese enjuiciamiento por parte del deudor de los hechos en presencia. Entre estos hechos deben incluirse, en el caso de autos, la disponibilidad de tesorería (en las presentes actuaciones se ha acreditado como la Concursada poseía liquidez suficiente para el abono de los créditos generados como consecuencia del cumplimiento del convenio, tal y como reconoce la Administración Concursal en su escrito de calificación del Concurso como culpable), y los esfuerzos de negociaciones con terceros inversores para la adjudicación de la unidad Productiva. En el contexto descrito, no podemos considerar acreditado que la Concursada infringiera el deber de solicitar la liquidación impuesto por el artículo 142.3 LC .

Finalmente, en relación con el retraso alegado en la solicitud, no puede olvidarse que el artículo 142.4 LC (ahora 142.2) prevé, para el caso de que el deudor no solicite la liquidación durante la vigencia del convenio, que podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso, según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley .

Lo expuesto determina la estimación de la oposición a la calificación culpable de este Concurso de Acreedores, por no apreciarse la culpabilidad del concurso.

QUINTO:En cuanto a las costas, y por ser una estimación parcial de la misma, no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo la oposicióna la calificación culpable del Concurso de Acreedores Nº 60/2.012:

- Declaro FORTUITOel Concurso Voluntario de la Mercantil 'CONFECCIONES ORY, S.A.', con CIF Nº A31009913tramitado con el nº 60/2.012.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación( art. 172.4 de la LC ), en el plazo de VEINTE DIASante la ILTMA.AUDIENCIA PROVINCIALDE BURGOSsiendo preceptivo la constitución de un depósito de 50 eurosen la cuenta de consignaciones que este órgano judicial tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el nº: 1067.0000.52.0060.12.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó.