Sentencia Civil Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 282/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

NTENCIA: 00212/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL. SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 282/2016

SENTENCIA Nº 212/2016

ILMOS SRS.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernandez

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,juiciodesahucio por precario, seguidos por elJuzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, bajo elnº 918/2015,Rollo de Sala nº 282/2016, entre partes, de una comodemandada-apelantedoña Penélope , representada por la Procuradora Sra. Jiménez Ruíz, y de otra, comodemandantes-apeladosdon Isidro y doña Begoña , representados por el Procurador Sr. Nicolau Rullan, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Cristina Samoan Joaquinet y Sra. Irma Torres Planells.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, en fecha 4-3-2016, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Declaro haber lugar al desahucio por precario promovido por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Landaburu Riera en nombre y representación de Dña. Begoña y Don Isidro contra doña Penélope y de cuantas personas ocupasen el inmueble de la CARRETERA000 KM NUM000 . Torrente de Cova Santa FINCA000 CP 07817- San Jordi requiriéndoles para que la dejen vacua, libre y expedita, con apercibimiento de que en caso de no desalojarla se procederá a su lanzamiento. Todo ello con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de junio del presente año, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada interesando su revocación y la desestimación de la demanda alegando errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial sobre la prosperabilidad de la acción de precario; indebida aplicación del art 633 Cc y doctrina que lo interpreta y errónea aplicación del art 394 de la CE .

SEGUNDO.- Pues bien, el Art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Como se decía en precedente sentencia de esta Audiencia: 'El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, como es el caso, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, como ya se ha razonado cumplidamente'.

Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una cosa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, ....'

El éxito de la acción de desahucio por precario requiere, por tanto, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título.

El juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a éste, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, la prueba de cuya existencia a él le corresponde.

TERCERO.- Examinada por esta Sala la prueba documental, visionado el soporte audiovisual que recoge el acto del juicio, donde se practicaron las pruebas de interrogatorio y testifical, consideramos probado que la demandada recurrente viene ocupando la finca propiedad de la actora finca registral nº 25.233 del registro de la propiedad de nº 2 de Ibiza ubicada en la CARRETERA000 de Sant Josep de sa Talaia; que no abona por dicha ocupación renta o merced alguna a la propietaria, y que si bien ha trabajado en la finca prestando servicios para los actores, los mismos cesaron en el año 2014, ocupando hasta esas fechas una vivienda propiedad de los actores en contraprestación por los servicios prestados.

Es cierto y así ha quedado acreditado que sobre dicha finca rústica se ha construido la vivienda-casita de madera objeto de litigio, la cual no consta inscrita en el Registro de la Propiedad. La demandada posee en la actualidad dicha finca y alega como título que legitima dicha posesión el hecho de haber costeado la construcción de la vivienda con permiso de los actores quienes se comprometieron a cederle el usufructo vitalicio de la misma.

Que la demandada costeó la construcción de la casita de madera queda acreditado a través fundamentalmente del documento 10 y de la testifical del señor Alfonso y Dª María Virtudes . Dichos testigos, de cuya imparcialidad esta Sala no tiene duda, destacan que incluso se celebró una fiesta para celebrar la inauguración de la casita y el cumpleaños del hijo de la demandada, a la que acudieron los actores. Así lo entiende la juez 'a quo' y esta Sala.

No existe ciertamente prueba de que los actores se hubieran comprometido a cederle a la demandada el usufructo vitalicio sobre la casita, ni tampoco el 'animus donandi' de los propietarios del terreno, tal y como acertamiento señala la juez 'a quo'. Ahora bien, ello no conlleva que la demandada carezca de título y que esta Sala no deba examinarlo pues el mismo resulta de los hechos relatados y probados, conforme al principio iura novit curia.

Así ha resultado acreditado que la demandada ha construido con materiales propios en terreno ajeno y que dicha construcción se realizó de buena fe; buena fe que no solo se presume, sino que resulta del hecho de haber participado los actores en una celebración para inaugurar la casita y del hecho de haber alquilado los actores la casa que venía ocupando la demandada. Por lo tanto entra en juego lo dispuesto en el art 361 del Cc , pudiendo optar el dueño del suelo por adquirir el dominio de lo construido previo abono de las cantidades a que se refieren los arts. 453 y 454 del C. Civil o bien, exigir al que construyó el abono del precio del suelo.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 , 'la sentencia de 31 de diciembre de 1987 ha sentado que el artículo 361 del Código civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código , o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código ( SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 )'.

Mientras no se ejercite la opción y la indemnización no tenga efecto, no ostentan el dueño del suelo el dominio de la casita, ni pueden recuperar la posesión vía desahucio por precario porque la demandada la levanta de buena fe con el beneplácito y aquiescencia del dueño del terreno y tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del Código civil , por lo que la demandada es poseedora con título, es decir poseedora civil, ostentando por ello título que legitima la ocupación.

Producida esta situación, como también recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 , el dueño no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante de la edificación y el terreno, sino que tiene un derecho potestativo que le permite optar entre hacer suyo el todo resultante -terreno y obra- previo pago de indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno y mientras dicho derecho no se ejercite en la forma prevista en el artículo 361 del Código civil y se abone, en su caso, la indemnización que proceda, la demandada tiene el derecho de retención de la casita y ni puede declararse la propiedad de los actores sobre la misma, ni pueden recuperar su posesión. Por todo ello procede estimar el recurso y desestimar la demanda.

CUARTO. - Que con respecto a las costas de primera instancia se imponen a la parte actora al desestimarse la demanda ( art 394 LEC ). Respecto a las causadas en esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398-2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento al no ser esta sentencia confirmatoria de la dictada en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Vicenta Jiménez Ruíz, en nombre y representación de doña Penélope contra la sentencia de fecha 4-3-2016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa, en los autos Juicio desahucio por precario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,DEBEMOS revocar y revocamos dicha sentenciay en su lugar acordamos:

Se desestima la demanda de desahucio por precario presentada por el Procurador D. Jose Luis Nicolau Rullán en nombre y representación de don Isidro y doña Begoña , contra doña Penélope , absoviéndola libremente de la acción ejercitada, con expresa imposición de costas a la actora.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.