Sentencia CIVIL Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 799/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00212/2016
SENTENCIA NUMERO: 212/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1052/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 799/2015, en
los que aparece como parte apelante D. Romualdo , representado por el Procurador de los tribunales
D. CARLOS MANUEL MORE NO PUEYO y asistido por la Letrada Dª AMPARO LIZANDRA LAPLAZA, y
como parte apelada, Dª Antonia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA NIEVES
OMELLA GIL y asistida por la Letrada Dª ROSA FERNANDEZ HIERRO, es parte la FISCALIA PROVINCIAL
DE ZARAGOZA; en cuyos autos con fecha 1 de julio de 2015 , recayó Sentencia, que fue aclarada por Auto
de 16 de octubre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Omella Gil, en nombre y representación de DÑA. Antonia frente a D. Romualdo DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: .- 1º/Se atribuye a la Sra. Antonia la guarda y custodia de los hijos menores Alberto y Lorenza con autoridad familiar compartida con el padre, Sr.

Romualdo , quien deberá ser consultado en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecte a la vida de los menores, pudiendo este relacionarse con los menores conforme al siguiente régimen de visitas que regirá en caso de falta de acuerdo entre los progenitores: .-Semana nº 1 del calendario laboral del Sr. Romualdo (Logroño): Desde el lunes a la salida del colegio al mediodía, hora de la comida, donde los recogerá hasta el martes a las 20'00h en que los reintegrará al domicilio materno.- Semana nº 2 del calendario laboral del Sr.

Romualdo (Madrid): Desde el viernes a la salida del colegio al finalizar la jornada escolar, o en su defecto las 15'00 h en periodos no lectivos, hasta el domingo a las 20'00 h en que los reintegrará al domicilio materno.- Quincenas alternas en las vacaciones escolares y de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: .- Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00 h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 10'00 h del primer día no día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 20'00 h del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las fiestas escolares de Ntra. Sra. del Pilar y el conocido como Puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán cada uno íntegramente por un progenitor, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los años pares, antes del día 15 de septiembre con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de los menores con el progenitor que no los tenga en cada momento día telefónica, etc....- 2º)Se atribuye a los hijos del matrimonio y a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico sitos en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , hasta que se proceda a la cancelación definitiva del préstamo hipotecario.- Todos los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad de propietarios serán a cargo de la Sra. Antonia .- Las cuotas de amortización hipotecaria, el seguro del hogar, IBI y derramas extraordinarias serán abonadas por ambos progenitores al 50%.- Respecto del vehículo familiar marca Peugeot matrícula ....-XVN , se atribuye su uso al Sr. Romualdo hasta la liquidación del consorcio, haciéndose cargo de los correspondientes gastos derivados de combustible, sanciones administrativas y reparaciones y mantenimiento, ITV y seguro. Respecto del impuesto de circulación y préstamo personal concertado para su compra, se abonarán por el Sr. Romualdo sin perjuicio del reintegro que corresponda en fase de liquidación del consorcio.- 3º)El Sr. Romualdo abonara en concepto de alimentos para los hijos menores la cantidad de 500€ mensuales (250€ por cada hijo), con efectos de 1 de julio de 2015, a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sr. Antonia , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el º de enero de cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.- Además el Sr. Romualdo deberá sufragar en un 80% los gastos extraordinarios necesarios de los hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, material escolar y libros de inicio del curso escolar, etc... Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, colonias de verano y otros periodos vacacionales, etc...), estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.- 4º/El Sr.

Romualdo , abonará en concepto de asignación compensatoria a favor de la Sra. Antonia , con efectos desde el 1 de julio de 2015 y durante 3 años, la cantidad de 300€ mensuales, a ingresas en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Antonia y actualizables el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que los sustituya.- 5º/La disolución del régimen económico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.' Y parte dispositiva del Auto de aclaración de 16 de octubre de 2015: 'DECIDO: ACLARAR Y RECTIFICAR la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 1 de julio de 2015 en cuanto a los siguientes extremos: *El antepenúltimo párrafo de la medida o efecto 1º/ del Fallo queda redactado conforme al siguiente tenor literal: '-Las fiestas escolares de Ntra. Sra. del Pilar y el conocido como Puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán cada uno íntegramente por un progenitor, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los años impares, antes del día 15 de septiembre con pérdida de derecho de elección en caso contrario'.- *El primer y segundo párrafos de la medida o efecto 2º) del Fallo queda redactado conforme al siguiente tenor literal: '2º)Se atribuye a los hijos del matrimonio y a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar, ajuar doméstico, trastero nº NUM002 y plaza de garaje nº NUM003 , sitos en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , hasta que se proceda a la cancelación definitiva del préstamo hipotecario.- Todos los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda tales como suministros y cuotas ordinarias de comunidad de propietarios serán a cargo de la Sra. Antonia .'- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos del Fallo de la citada sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 13 de enero de 2016 , la admisión de la prueba documental aportada por los litigantes, a excepción del CD y de la exploración del hijo Alberto . No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12 de abril de 2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza el demandado, suplicando su revocación parcial y se establezca la custodia compartida de los dos hijos por meses alternos, sin fijación de pensión alimenticia a cargo de los padres, que asumirán sus gastos ordinarios durante el periodo de convivencia, ingresando cada uno 150€ mensuales para sufragar los gastos extraordinarios necesarios, dejándose sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la actora.



SEGUNDO.- Alega, sustancialmente, el recurrente que la edad de los hijos les permite asumir con madurez la convivencia alterna con los progenitores, que, en la actualidad, goza de vivienda adecuada y de pareja estable que favorece dicha convivencia, permitiéndole su trabajo ocuparse de sus hijos, gozando de voluntad y aptitud para ejercer su custodia, no procediendo la fijación de pensión compensatoria para la demandante.

Ha aportado en esta alzada comunicación de la empresa ACOTRAL en la que trabaja, autorizando la reducción de su jornada laboral, trabajando conforme a ello ahora las primeras quincenas completas de cada mes en turnos de trabajo variables en función de las necesidades de la empresa.

El recurso no puede prosperar.

La ruptura conyugal se produjo en diciembre de 2013, y, desde entonces los menores han permanecido bajo el cuidado diario de la madre.

Hubo un intento de acuerdo entre los litigantes en el que convinieron la custodia individual a favor de la madre en septiembre de 2014 (documento nº 8 de la demanda), que no llegó a ratificarse judicialmente.

El menor Alberto , de 13 años de edad, no desea cambios en su vida, sólo ver a su padre cuando su trabajo se lo permita, encontrándose en un proceso de adaptación y afectación por problemas de aceptación de la pareja de su padre e hijas de ésta, presentando bajo rendimiento escolar, y recibiendo tratamiento psicológico en el Centro de Salud Mental. Así lo reseña el niño en su exploración (folio 146) y la perito psicóloga en su informe (folio 165 y siguientes de las actuaciones).

La hija menor, Lorenza , nacida el NUM004 de 2006, tampoco desea cambios en su vida.

La perito constata escasa implicación del padre en el cuidado de los hijos, y un horario laboral de éste que se lo imposibilita, cuatro días seguidos de mañana ( DIRECCION002 - DIRECCION001 - DIRECCION002 ) y cuatro días de noche ( DIRECCION001 - DIRECCION003 - DIRECCION001 ), de 11'30 h a 23'30 h y de 23'30 h a 11'30 h. El horario de la madre es por contrato a tiempo parcial de 12 a 16 h. de lunes a viernes.

No consta, en estas condiciones, exista disponibilidad del padre para asumir el cuidado cotidiano de los dos hijos, siendo patente el descontento del menor por el poco tiempo que comparte con él, y la disponibilidad de la madre es clara, constando se encuentra actualmente en desempleo, según ha acreditado en esta alzada.

La reducción de jornada alegada no modifica la disposición y deseos de los menores, ni garantiza una mayor implicación del padre en sus necesidades, desconociéndose sus concretos horarios, suponiendo una total dedicación al trabajo durante quince días completos de cada mes.

No se ha acreditado que el cambio que preconiza el padre resulte más beneficioso para la estabilidad y desarrollo de los hijos, y así lo dictaminan las dos peritos, Psicóloga y Trabajadora Social, en sus respectivos informes, solución que adopta el Juzgador de instancia y que esta Sala debe ratificar, por estimar preserva su superior interés, lo que avala el mantenimiento de la pensión alimenticia estipulada.



TERCERO.- Con respecto a la asignación compensatoria, debe rechazarse, asimismo, el recurso.

La actora trabajaba en el sector de la limpieza a tiempo parcial y con carácter temporal, cobrando unos 400€ mensuales. Dejó de trabajar tras el nacimiento de la hija menor, dedicándose al cuidado de los hijos, y está ahora en desempleo.

Cuenta con 42 años de edad, sin cualificación profesional específica, habiendo durado doce años el matrimonio.

El esposo trabaja en Logística Acotral, S.L. como conductor mecánico, percibiendo 1.900€ netos mensuales, sin que haya acreditado los actuales, tras la reducción de su jornada laboral.

Es claro el desequilibrio sufrido por la esposa tras la ruptura, al ver notablemente empeorada su situación económica respecto a la detentada durante el matrimonio y frente a la que ostenta el esposo, estimándose correcta la cuantificación estipulada por la Sentencia impugnada.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Romualdo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza el 1 de julio de 2015 , aclarada por Auto de 16 de octubre de 2015, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Romualdo , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.