Sentencia CIVIL Nº 212/2016, Juzgado de Primera Instancia - Girona, Sección 1, Rec 30/2015 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia n. º 1

de Girona

Avda Ramon Folch 4-6

17001 Girona

Tel.: 972181711

Fax: 972 181 795

Procedimiento ordinario n. º 30/2015

Sección D

SENTENCIA n. º 212/2016

En Girona a 30 de diciembre de 2016

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Joan Marsal Guillamet, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de esta ciudad los presentes autos de juicio ordinario registrados con el número 30/2015 seguidos por D. Benito , representado por la Procuradora D.ª Maria Àngles Vila Reiner y asistido de la letrada D.ª Laura Maniega Jáñez contra BANCO DE SANTANDER S.A., representada por la Procuradora D.ª Carme Peix Espígol, y asistidos del letrado D. LETRADDO,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora D.ª Maria Àngles Vila Reiner en nombre y representación de su mandante se dedujo demanda de juicio ordinario contra BANCO DE SANTANDER S.A., en la que tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitaba:

A. con carácter principal:

Que se declare la nulidad ya sea radical y/o relativa de los contratos financieros vinculados al producto de inversión REIS suscritos entre BANCO DE SANTANDER y D. Benito y que de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil , se proceda a la restitución de las prestaciones, previa compensación con las entregadas por la demandada en concepto de las pólizas adscritas al producto, con puesta a disposición a Banco de Santander de las acciones, y todo ello con los intereses legales que se hayan devengado. Asimismo, que se declare la nulidad ya sea radical y/o relativa de la póliza de préstamo suscrita por mi mandante y adscrita al producto REIS y de sus respectivas renovaciones, con la devolución por parte de Banco de Santander de las comisiones e intereses pagados por el demandante resarciendo asimismo de los gastos notariales de dichos préstamos con los intereses que de todo ello se hubieran devengado.

B. con carácter subsidiario:

En caso de no estimarse la nulidad de las pólizas adscrita al producto, que se declare la nulidad ya sea radical y/o relativa de los contratos financieros vinculados al producto de inversión REIS suscritos entre BANCO DE SANTANDER y D. Benito y que de conformidad con el con el artículo 1.303 del Código Civil , se proceda a la restitución de las prestaciones, con puesta a disposición a BANCO DE SANTANDER de las acciones de las acciones recibidas, y todo ello con los intereses legales que se hayan devengado. Concretamente, se solicita que se condene a BANCO DE SANTANDER, S.A. a abonar a D. Benito la cantidad de 5.000.000 de euros que destinó a la compra del producto REIS más los intereses legales que se hayan devengado.

C. Con carácter subsidiario de las anteriores pretensiones:

Que se declare el incumplimiento doloso o cuanto menos negligente por parte de BANCO DE SANTANDER, S.A., de sus obligaciones de diligencia, información, claridad, lealtad y de actuar siempre en interés del cliente, en la venta asesorada del producto REIS, así como el cumplimiento de las obligaciones esenciales en la ejecución y gestión del producto REIS, para que de conformidad con el artículo 1.124 y 1.101 del Código Civil , se declare el resarcimiento de daños y perjuicios con abono de los intereses, que se concretan en la condena a BANCO SANTANDER, S.A., a la restitución de las cantidades por los Clientes previa compensación con las abonadas por la demandada, en concepto de las pólizas adscritas al producto, con puesta a disposición a BANCO DE SANTANDER de las acciones recibidas, y todo ello con los intereses legales que se hayan devengado.

Que por los mismos incumplimientos se declare también resueltas las pólizas adscritas al producto REIS y sus renovaciones con devolución de BANCO DE SANTANDER, S.A. de los gastos notariales y de los intereses abonados por dichos préstamos y todo ello con los intereses legales que se hayan devengado.

Asimismo, que se declare la obligación del Banco Santander de resarcir también los daños ocasionados por la contratación consustancial de las pólizas de préstamos con devolución por parte del Banco de las comisiones, intereses y gatos notariales ocasionados con los intereses que de ello se hayan devengado. Concretamente, solicita que se condene a Banco de Santander, S.A. a abonar a D. Benito la cantidad de 1.000.000 más los intereses legales que se hayan devengado, así como los intereses abonados en concepto de pago de la póliza suscrita por mi mandante y consustancial al producto (que hasta la fecha asciende a la cantidad de 1.132.010,72. euros) más los intereses legales devengados, más los gastos de comisiones de apertura, notariales así como cualesquiera otros gastos relacionados con los productos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y conferido el preceptivo traslado a los demandados compareció BANCO DE SANTANDER S.A. interponiendo declinatoria por falta de competencia territorial, que fue finalmente desestimada mediante auto de 26 de marzo de 2015.

En tiempo y forma BANCO DE SANTANDER S.A. contestó la demanda solicitando que se dictara una sentencia íntegramente desestimatoria de las pretensiones de la parte demandante, con expresa imposición de costas al demandante.

TERCERO.- Se tuvo por contestada la demanda y se convocó la audiencia previa, que se señaló para el 14 de julio de 2016.

Al acto de audiencia previa comparecieron todas partes. Intervino el letrado D. Alejandro Farreres Comella en sustitución del letrado D. Javier García Sanz. Ante la imposibilidad de acuerdo, los letrados de la parte demandante y de la demandada se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Como cuestión procesal, requerí a la letrada de la parte actora para que aclarara el petitum de la demanda. El letrado de BANCO DE SANTANDER alegó la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la acción de responsabilidad del demandado por la gestión de REIS CAT, por ser una acción social de responsabilidad de la administración de una sociedad mercantil, materia propia de los Juzgados de lo Mercantil. La letrada del actor se opuso a la impugnación de la competencia de este Juzgado. De forma oral, declaré la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la pretensión formulada subsidiariamente Que se declare el incumplimiento doloso o cuanto menos negligente por parte de BANCO DE SANTANDER, S.A., de sus obligaciones de diligencia, información, claridad, lealtad y de actuar siempre en interés del cliente, en ... el cumplimiento de las obligaciones esenciales en la ejecución y gestión del producto REIS.

Dado que la letrada de la parte demandante anunció su voluntad de recurrir en reposición, de conformidad con el artículo 210.2.2 de la LEC documenté la resolución mediante auto de 31 de julio de 2015. El recurso de reposición fue desestimado mediante auto de 21 de octubre de 2015.

CUARTO. A continuación se fijaron como hechos controvertidos y se recibió el pleito a prueba. Se admitieron por útiles y pertinentes de entre las propuestas por las partes:

a) demandante: tener por reproducida la documental presentada con el escrito de demanda; testifical de D. Maximino , D. Vicente , D.ª Claudia (tachada por la demandada), D.ª Lidia , D. Alfredo (tachado por la demandada), D. Doroteo , D. Imanol , D. Ovidio , y D. Jose Francisco ;

b) demandada: interrogatorio de parte; tener por reproducida la documental presentada con el escrito de contestación a la demanda; testifical de D. Vicente , D. Ángel , D. Imanol , D. Maximino y D. Ovidio ; y pericial de D. Ernesto y de D. Jon y D. Ruperto .

QUINTO.-El juicio se celebró el día 30 de octubre de 2015. Intervino el letrado D. Alejandro Farreres Comella en sustitución del letrado D. Javier García Sanz. Se practicaron las pruebas declaradas útiles y pertinentes en el acto de audiencia previa, salvo las testificales de D.ª Claudia , D. Alfredo y D. Doroteo .

No se pudo practicar la prueba testifical de D. Jose Francisco porque no pudo ser citado en el domicilio facilitado por la parte demandante. Se suspendió por ello el juicio, señalándose para su reanudación el 9 de diciembre de 2015, para la práctica de la testifical de D. Jose Francisco y la pericial de D. Ernesto , dado que el letrado del BANCO DE SANTANDER solicitó que la intervención de éste fuera posterior a la del testigo.

El 30 de noviembre de 2015 el testigo D. Jose Francisco solicitó por Fax al Juzgado declarar mediante videoconferencia. Ante la imposibilidad de solicitar una videoconferencia en el plazo de dos días, mediante diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2015 se suspendió la reanudación del juicio, que se señaló para el 11 de marzo de 2016.

El 11 de marzo de 2016 se reanudó el juicio. Intervino el letrado D. Alejandro Farreres Comella en sustitución del letrado D. Javier García Sanz. Sólo se practicó la testifical de D. Jose Francisco por videoconferencia, por renúncia de la pericial de D. Ernesto por parte de quien lo había propuesto. Tras el trámite de conclusiones quedaron los autos en estado de dictar la presente resolución.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la voluminosidad del asunto (17 tomos) y a la acumulación de actuaciones en este juzgado, lo que se manifiesta a los efectos del artículo 211 de la LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la parte demandante es que se declare la nulidad radical o relativa de la ' colocación de un producto de inversión asesorado' al demandante.

Lo que la parte demandante denomina 'producto de inversión asesorado' no consiste en la suscripción en el mercado primario de títulos valores emitidos por una sociedad y que comercializara emisión, ni en la adquisición de unos títulos valores que cotizaban en un mercado secundario, nacional o internacional. BANCO DE SANTANDER promovió entre los clientes que estuvieran en condiciones de invertir un mínimo de cinco millones de euros la constitución de sociedades anónimas de duración limitada en el tiempo (8 años) cuya finalidad era invertir en el mercado inmobiliario.

Ciertamente existe un asesoramiento por parte de BANCO DE SANTANDER, porque quien incitó a constituir la sociedad, en este caso, REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY CATALUÑA S.A. (en adelante REIS CAT), fue BANCO DE SANTANDER, quien presentó el producto a eventuales inversores.

Sin embargo, lo que en el escrito de demanda se denomina 'producto de inversión' era constituir una sociedad anónima, lo que comportaba desplazarse hasta una notaría y emitir la declaración de voluntad de constituir una sociedad y aprobar unos estatutos, que habían sido diseñados por quien concibió el mecanismo de inversión. En el escrito de demanda no se concreta en qué momento de 2006 el director de la oficina de banca privada de Girona de BANCO DE SANTANDER empezó a ofrecer al demandante la participación en la constitución de la sociedad REIS CAT, aunque tenía que ser con anterioridad al 13 de julio de 2006, dado que en esa fecha el demandante firmó una carta de intenciones (seguramente redactada por BANCO DE SANTANDER). Con independencia de quien hubiera redactado el modelo, en el escrito consta:

(a) interés en participar en la fundación de una sociedad inmobiliaria;

(b) anuncio de la aportación de 5.000.000 euros;

(c) referencia a su ingreso antes de la firma de la escritura de constitución;

(d) anuncio que remitiría documentación para la preparación de la escritura por el notario.

La constitución de la sociedad se efectuó en Barcelona, el 15 de diciembre de 2006. Tiene razón la demandada cuando alega en su escrito de contestación a la demanda que entre esas dos fechas transcurrieron cinco meses, lapsus temporal que quien resuelve considera que es suficiente para reflexionar sobre la bondad de la inversión y, en su caso, buscar asesoramiento externo.

BANCO DE SANTANDER no se limitaba a sugerir la idea y a reunir a inversores que pudieran estar interesados en la inversión, sino que ofrecía su staff de la sociedad. La gestión de los inmuebles de la sociedad REIS CAT iría a cargo de una sociedad del grupo Santander.

SEGUNDO.- Según el escrito de demanda, ' el producto de inversión diseñado adolece de nulidad radical porque no responde per se a las exigencias legales'.

En el escrito también se afirma que de esta manera el banco ' con una publicidad ilegal y falsaria, y con una estrategia de marketing agresivo, sin haberse sometido a un obligatorio control previo por ningún organismo regulador para la creación y comercialización del producto REIS (CNMV, Banco de España), captó fondos mediante contratos financieros de inversión vehiculizados por tres sociedades anónimas denominadas REIS que son las que nos ocupan en la presente litis'.

El actor invirtió en REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY CATALUÑA S.A. (REIS CAT), existiendo otras dos sociedades gemelas, REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY 1 S.A. y REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY 2 S.A. (REIS 1 y REIS 2). Se alega que las tres sociedades forman parte de un todo al compartir entre otros gestores, y activos y pasivos. Según el escrito de demanda dichas sociedades ' se constituyen como vehículo de un producto de inversión como meras sociedades anónimas aunque, eso sí, con un subyacente de sociedades de inversión inmobiliaria'. Ante la constatación que todas las inversiones efectuadas por las sociedades REIS consistieron en inversión de inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento, objeto coincidente con las Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliarias, en el escrito de demanda se sostiene que BANCO SANTANDER ' al canalizar su inversión a través de meras Sociedades Anónimas ha vulnerado la imperativa reserva de actividad de las Instituciones de Inversión Colectiva, prevista en los artículos 14, en relación con los artículos 1 y 35 todos ellos de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante LIIC) deviniendo consecuentemente el acto en nulo de pleno derecho conforme el artículo 6.3 C.C .'

Por lo tanto, esta sería la primera causa de nulidad absoluta del negocio celebrado entre el actor y la demandante.

TERCERO.- No puede estimarse esta causa de nulidad. Tal y como se argumenta en el escrito de contestación a la demanda, las sociedades REIS no pueden ser calificadas como Instituciones de Inversión Colectiva en el sentido de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC). El artículo 11.1.a de la LIIC (en la redacción originaria y vigente hasta el 6 de octubre de 2011) establecía como requisitos de acceso y ejercicio de la actividad para las IIC que regula constituirse como sociedad anónima o como fondo de inversión. Para las sociedades anónimas el texto original del artículo 9.1 de la LIIC (vigente hasta el 6 de octubre de 2011) establecía que el número de accionistas de las sociedades de inversión no podía ser inferior a 100, aunque reglamentariamente podía disponerse un umbral distinto. El artículo 6.3 del Reglamento de la LIIC (aprobado por RD 1309/2005, de 4 de noviembre) establece que ' el número de accionistas de una sociedad de inversión no será inferior a 100'. Aunque en el escrito de demanda no se mencione, quien resuelve conoce que el artículo 6.2 del citado Reglamento prevé la constitución de sociedades de inversión por compartimentos bajo un único contrato constitutivo y estatutos sociales. Incluso en el caso en el que se considerara que las tres sociedades REIS no son más que compartimentos de una única sociedad (a pesar de que cada una tiene su propio contrato constitutivo y sus propios estatutos sociales) -afirmación que no se halla en el escrito de demanda- tampoco en este caso podría calificarse a las tres sociedades REIS como sociedad de inversión por compartimentos, porque según el artículo 6.4 del citado Reglamento estas IIC exigen un mínimo de 20 accionistas en cada uno de los compartimentos sin que, en ningún caso, el número de accionistas totales que integren la sociedad sea inferior a 100. Y ni las tres REIS consideradas en su conjunto, ni mucho menos REIS CAT, reúnen un número de accionistas superior a 100.

La única IIC que puede tener menos de 100 accionistas son las IIC de inversión libre reguladas en el artículo 43 del citado Reglamento. Pero a dichas IIC, que pueden ser sociedades o fondos de inversión, se les aplican las reglas sobre IIC de carácter financiero (artículo 43.a) y su objeto es, de conformidad con el artículo 43.g) invertir en activos e instrumentos financieros y en instrumentos financieros derivados.

El objeto social de las sociedades REIS era:

' La adquisición, enajenación, tenencia, administración y explotación, en todos los órdenes y por cualquier título incluso arrendamiento, de bienes inmuebles urbanos o rústicos propios o de terceros.

La promoción inmobiliaria, urbanización y parcelación de terrenos. La construcción, rehabilitación, reforma y ejecución de obras civiles, tanto públicas como privadas, en toda clase de inmuebles.

La adquisición, tenencia y enajenación, siempre por cuenta propia, de acciones, participaciones sociales y valores mobiliarios en general, de entidades con objeto similar al de la Sociedad.

Quedan excluidas las actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales, que no quedan cumplidos por esta sociedad.'

Aunque el artículo 14.3 de la LIIC establezca que ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y sin hallarse inscrita en los registros de la CNMV desarrollar las actividades legalmente reservadas a las IIC, ni utilizar la denominación a que se refiere el apartado 1 de dicho artículo o cualquier otra expresión que induzca a confusión con ellas, resulta evidente que no restringe la actividad de compra de inmuebles para su arrendamiento a constituirse en sociedad o fondo de inversión de los previstas en la LIIC, a las cuales en ningún caso se atribuye el monopolio de dicha actividad.

CUARTO.- El único elemento que permitiría vincular las sociedades REIS con instituciones de inversión colectiva era que, en la información sobre las mismas facilitada por Santander Banca Privada en 2006, la sociedad que debía gestionar los inmuebles era Santander Real Estate, SA SGIIC, tres de cuyos miembros formarían parte del Consejo de Administración de la Sociedad REIS.

En la redacción original del artículo 40 LIIC (vigente hasta el 6 de noviembre de 2011) se definía el concepto, objeto social y reserva de actividad y de denominación de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. La reproducción del párrafo primero de dicho artículo evidencia que el objeto de las SGIIC no debía limitarse exclusivamente a la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de instituciones de inversión colectiva (fondos y sociedades de inversión):

Artículo 40. Concepto, objeto social y reserva de actividad y de denominación.

1. Las SGIIC son sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión.

Además, las sociedades gestoras podrán ser autorizadas para realizar las siguientes actividades:

a) Gestión discrecional e individualizada de carteras de inversiones, incluidas las pertenecientes a fondos de pensiones, en virtud de un mandato otorgado por los inversores o persona legalmente autorizada, siempre que tales carteras incluyan uno o varios de los instrumentos previstos en el apartado 4 del artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores .

b) Administración, representación, gestión y comercialización de fondos de capital riesgo, en los términos establecidos por la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras.

En la contestación a la demanda se ha aportado documentación que refleja que el 21 de octubre de 2015 Santander Activos Inmobiliarios S.A. anunció a la CNMV la intención de ampliar su objeto social para incluir todas las actividades posibles según el artículo 40 de la LIIC (documento 33.1), y que una vez aprobado el cambio del objeto social por la Junta de accionistas reunida el 23 de noviembre de 2005, lo comunicó a la CNMV mediante escrito de 20 de diciembre de 2005, es decir, con una antelación de casi 1 año a la constitución de la sociedad REIS CAT (documento 33.2). Con los datos que constan en las actuaciones (documento 33.3), la respuesta de la CNMV no se emitió hasta el 4 de diciembre de 2006 (once días antes de la constitución de REIS), cuando la entidad ya se denominaba Santander Real Estate SGIIC S.A, y consistió en desautoritzarlo por dos razones:

(a) porque el artículo 63.4 de la LMV no incluye los activos inmobiliarios en los instrumentos sobre los cuales las SGIIC pueden gestionar carteras;

(b) porque los artículos 43 y 44 del Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva no contemplan la posibilidad de que ' una sociedad de inversión libre inmobiliaria que delegue la gestión de sus inversiones en Santander Real Estate SGIIC S.A.'.

Tan pronto como la demandada recibió la respuesta de la CNMV procedió a sustituir la sociedad gestora de la cartera de inversión de las sociedades REIS por otra sociedad que no tuviera la cualidad de SGIIC: Santander Gestión Inmobiliaria S.A. El documento 34 aportado con la contestación a la demanda constituye la notificación al socio del cambio de la sociedad que debía efectuar la gestión de los inmuebles de REIS CAT, como consecuencia de la resolución de la CNMV de 4 de diciembre de 2006. Se le entregó el mismo día de constitución de la sociedad REIS CAT, aunque en la Sala de Vistas se ha depuesto que se había informado de ello oralmente con anterioridad. Se debe tener en cuenta que entre el día que la resolución sale de la CNMV (lunes 4 dediciembre) y el día que se otorga la escritura de constitución (viernes 15 de diciembre) sólo hay 7 días laborables. Y debe recordarse que la sociedad debía otorgarse antes de final de año para que los socios inversores pudieran obtener las deducciones fiscales por razón de reinversión.

Cabe destacar, de la respuesta de la CNMV de 4 de diciembre de 2006, que cuando alude a ' la posible constitución de una sociedad de inversión libre inmobiliaria que delegue la gestión de sus inversiones en Santander Real Estate SGIIC S.A.' se está refiriendo sin duda a las sociedades REIS, y salvo aclarar que su cartera inmobiliaria no puede ser gestionada por una SGIIC, no las tilda de sociedades ilegales por el hecho de que el objeto de las ' sociedad de inversión libre inmobiliaria' coincida total o parcialmente con las IIC.

Por ello no existe ni nulidad por conculcación de normas imperativas, ni fraude de ley, ni simulación del producto en lo que se refiere a la LIIC. Por la misma razón, tampoco existe nulidad por causa ilícita.

QUINTO. También se invoca en la demanda la nulidad porque la presentación del producto, a la que se designa como folleto informativo de una oferta pública de venta o suscripción de valores no fue publicado ni autorizado por la CNMV.

El artículo 25.2 de la hoy derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV), vigente en 2006 establecía:

2. Para la colocación de emisiones [de valores] podrá recurrirse a cualquier técnica adecuada a elección del emisor. En el caso de que el emisor esté obligado a elaborar un folleto, la colocación deberá ajustarse a las condiciones recogidas en él.

La obligatoriedad de aprobación y registro de un folleto por la CNMV se requiere exclusivamente para aquellos valores que se negociaran en un mercado secundario oficial, es decir, para que un valor sea admitido en el mercado bursátil es preciso registrar un folleto. Así lo establecía el artículo 26.1 de la LMV vigente en 2006:

Artículo 26. Requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial.

1. La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial no requerirá autorización administrativa previa. No obstante, estará sujeta al cumplimiento previo de los requisitos siguientes:

a) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable.

b) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho emisor.

c) La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación.

Las acciones son títulos valores representativos del capital social de una entidad. No dejan de ser acciones por el hecho de que no se negocien en el mercado secundario. De hecho, es público y notorio que el número de sociedades anónimas que cotizan en el mercado bursátil es infinitamente inferior al número de sociedades que no cotizan en ningún mercado.

La presentación de REIS CAT no fue aportada, ni aprobada ni registrada como folleto informativo ante la CNMV porque ni con anterioridad a su constitución ni con posterioridad a la misma se solicitó su admisión a negociación en el mercado bursátil.

A pesar de que en el escrito de demanda se califique a la presentación de REIS CAT como folleto informativo, en ningún caso se trata del folleto informativo al que se refería el artículo 26.1.c) de la LMV vigente en 2006, por lo que la falta de aportación, aprobación y registro del mismo por parte de la CNMV no consistió ni fraude de ley ni infracción de norma imperativa alguna.

SEXTO. También se invoca por la demandante la infracción de la normativa sectorial en el momento de comercialización del producto. Cabe recordar que en 2006 todavía no se había traspuesto la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero.

Tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 ,

« Incluso con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , se daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muyaltos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.»

En 2006 no había sido traspuesta la Directiva MiFID, por lo que contrariamente a lo que se sostiene en el escrito de demanda, BANCO SANTANDER no tenía la obligación de realizar ningún test de idoneidad ni de conveniencia del producto. La presentación que se le mostró describiendo el producto reunía a juicio de quien resuelve la información suficiente sobre las características de la inversión que se propuso al demandante, que no era un producto complejo.

La parte demandada alega la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2015 que consideró que la suscripción de acciones de una sociedad cuyo objeto era la inversión inmobiliaria era adcuada para un inversor con perfil moderado:

« 3. Atendiendo, pues, a la naturaleza del producto, cuál es la adquisición de acciones en sociedades mercantiles cuyo objeto social es la inversión en el sector inmobiliario, y al perfil del cliente, moderado pero conocedor de lo que es el desenvolvimiento de una sociedad mercantil y los riesgos del accionista al haber sido durante un largo periodo de tiempo administrador de una y haber formado parte del Consejo de administración de otras dos sociedades, una anónima y otra de responsabilidad limitada, se puede convenir que era conocedor de la naturaleza de la inversión.

4. Avanzando en el iter del discurso lógico, la pregunta es si la información que se le suministró para que, de forma voluntaria, tomarse la iniciativa de suscribir las acciones en SDI, gestionando individualmente las apreciaciones, fue suficiente. La respuesta a juicio de ambas sentencias es afirmativa y esta Sala la considera fundada.»

Los casos no son plenamente idénticos, dado que en la sentencia del Tribunal Supremo se destaca que el actor compró mediante sucesivas escrituras públicas acciones de varias sociedades de inversión inmobiliaria, y en el supuesto objeto de este procedimiento el actor intervino en la constitución de la sociedad y aprobación de sus estatutos.

Además, cabe hacer hincapié que el demandante conocía perfectamente que iba a constituir una sociedad, dado que en el mismo escrito de demanda (pág. 49) se hace referencia a las necesidades fiscales de reinversión del actor. La inversión en una IIC no le habría permitido rebajar la tributación de los beneficios obtenidos por la enajenación de una sociedad.

Por otro lado, la presentación del producto facilitado por el banco, y aportado por ambas partes es meridianamente clara: se constituye una sociedad anónima, con la finalidad de invertir en el mercado inmobiliario (en un momento en el no era previsible el estallido de la burbuja inmobiliaria que se produjo a partir de septiembre de 2008 con la crisis de Lehman Brothers), que la participación de los accionistas será de un mínimo del 5% y un máximo del 18%, que la gestión de la sociedad irá a cargo de una sociedad del grupo Santander, y la remuneración de la misma mediante un fijo anual del 2% del activo gestionado, una comisión de éxito.

SÉPTIMO.- Aunque en la página 20 del escrito de demanda se afirma que « la fórmula para invertir en el producto REIS llevaba implícita una póliza de crédito otorgada por el propio Banco a fin de optimizar el rendimiento del mismo. De cada CINCO millones de inversión mínima, UN millón se pagaba en 'equity', es decir, en efectivo, y CUATRO millones apalancados mediante el préstamo de BS» quien resuelve no ha sabido encontrar en qué página de la presentación del producto se deduce la póliza implícita. Y, en cualquier caso, si el argumento de la parte actora, a la que le corresponde la carga de la prueba, fuera cierto todos los demás inversores en REIS CAT o en cualquier otra REIS habrían firmado dicha póliza de crédito implícita, con lo que le hubiera resultado muy fácil aportar prueba de este hecho a autos. Y la prueba no existe.

Transcurrieron más de dos meses entre el momento en que el demandante firmó la carta de intenciones hasta que firmó la póliza de crédito de 4.000.000 de euros para apalancar el 80% de la inversión mediante una póliza de crédito. No es concebible que un empresario como el demandante firmara una escritura de póliza de crédito sin ser consciente de las consecuencias del acto.

Por lo tanto, BANCO DE SANTANDER cumplió con la normativa sectorial vigente en el momento de presentar la inversión al demandado, el cual participó en 10 juntas de accionistas entre el 26 de abril de 2007 y el 23 de julio de 2014 (documento 8 de la contestación a la demanda), hecho que evidencia que era consciente de haber constituido una sociedad para invertir en el mercado inmobiliario. Por ello no infringió sus obligaciones de diligencia, información, claridad, lealtad y de actuar siempre en interés del cliente, en la venta asesorada del producto REIS.

OCTAVO.- En relación con la existencia de vicio del consentimiento del demandado cuando 'se le colocó el producto', BANCO DE SANTANDER ha invocado la existencia de caducidad de la acción.

Sobre la interpretación del artículo 1301 del Código civil , a los efectos de determinar el dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento, se ha pronunciado la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en este sentido:

« 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.»

Dicha jurisprudencia ha sido reiterada por sucesivas resoluciones, entre ellas la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 .

Resulta difícilmente imaginable que cuando acudió a la notaría de Barcelona el demandante no fuera consciente de que estaba constituyendo una sociedad para invertir en el mercado inmobiliario. En cualquier caso, cuando el 20 de octubre de 2009 presentó una querella criminal en el Juzgado Decano de Barcelona por razón de la inversión en REIS CAT ya era plenamente consciente de las características de su inversión. La demanda inicial de este procedimiento se presentó en el Servicio Común de los Juzgados de Girona el 7 de enero de 2015, por lo que la pretensión está caducada.

NOVENO.- Ante la resolución que se dirá y de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C . deben imponerse las costas a D. Benito .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Benito contra la mercantil BANCO DE SANTANDER S.A. debo absolverla y la absuelvo de todas las pretensiones contra la misma ejercitadas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a D. Benito .

Modo de impugnación: recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Girona ( art.455 LEC ).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 LEC ).

Así lo pronuncio, mando y firmo en nombre de S.M. El Rey

El magistrado