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Sentencia CIVIL Nº 212/2016, Juzgado de Primera Instancia - Girona, Sección 1, Rec 30/2015 de 30 de Diciembre de 2016
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 30 de Diciembre de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Girona
Ponente: JOAN MARSAL GUILLAMET
Nº de sentencia: 212/2016
Núm. Cendoj: 17079420012016100001
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:645
Núm. Roj: SJPI 645:2016
Voces
Instituciones de inversión colectiva
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Accionista
Inversiones
Objeto social
Inversor
Constitución de sociedades
Sociedad de inversión
Mercado secundario de valores
Título-valor
Fondos de inversión
Mercado de Valores
Instrumentos financieros
Sociedades gestoras
Comercialización
Estatutos sociales
Escritura de constitución
Mercado bursátil
Reembolso
Constitución de Sociedad Anónima
Grupo de sociedades
Sociedad de Inversión Inmobiliaria
Activos inmobiliarios
Sociedades de inversión inmobiliaria
Declaración de voluntad
Marketing
Banco de España
Normativa M.I.F.I.D.
Contrato financiero
Fundaciones
Consejo de administración
Constitución de sociedad de inversión
Fraude de ley
Junta General de Accionistas
Participaciones sociales
Ejecuciones de obras
Bienes inmuebles
Mandato
Fondos de capital riesgo
Fondos de pensiones
Encabezamiento
Avda Ramon Folch 4-6
17001 Girona
Tel.: 972181711
Fax: 972 181 795
En Girona a 30 de diciembre de 2016
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Joan Marsal Guillamet, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de esta ciudad los presentes autos de juicio ordinario registrados con el número 30/2015 seguidos por D. Benito , representado por la Procuradora D.ª Maria Àngles Vila Reiner y asistido de la letrada D.ª Laura Maniega Jáñez contra BANCO DE SANTANDER S.A., representada por la Procuradora D.ª Carme Peix Espígol, y asistidos del letrado D. LETRADDO,
Antecedentes
Que se declare la nulidad ya sea radical y/o relativa de los contratos financieros vinculados al producto de inversión REIS suscritos entre BANCO DE SANTANDER y D.
Benito y que de conformidad con el
artículo
En caso de no estimarse la nulidad de las pólizas adscrita al producto, que se declare la nulidad ya sea radical y/o relativa de los contratos financieros vinculados al producto de inversión REIS suscritos entre BANCO DE SANTANDER y D.
Benito y que de conformidad con el con el
artículo
Que se declare el incumplimiento doloso o cuanto menos negligente por parte de BANCO DE SANTANDER, S.A., de sus obligaciones de diligencia, información, claridad, lealtad y de actuar siempre en interés del cliente, en la venta asesorada del producto REIS, así como el cumplimiento de las obligaciones esenciales en la ejecución y gestión del producto REIS, para que de conformidad con el
artículo
Que por los mismos incumplimientos se declare también resueltas las pólizas adscritas al producto REIS y sus renovaciones con devolución de BANCO DE SANTANDER, S.A. de los gastos notariales y de los intereses abonados por dichos préstamos y todo ello con los intereses legales que se hayan devengado.
Asimismo, que se declare la obligación del Banco Santander de resarcir también los daños ocasionados por la contratación consustancial de las pólizas de préstamos con devolución por parte del Banco de las comisiones, intereses y gatos notariales ocasionados con los intereses que de ello se hayan devengado. Concretamente, solicita que se condene a Banco de Santander, S.A. a abonar a D. Benito la cantidad de 1.000.000 más los intereses legales que se hayan devengado, así como los intereses abonados en concepto de pago de la póliza suscrita por mi mandante y consustancial al producto (que hasta la fecha asciende a la cantidad de 1.132.010,72. euros) más los intereses legales devengados, más los gastos de comisiones de apertura, notariales así como cualesquiera otros gastos relacionados con los productos.
En tiempo y forma BANCO DE SANTANDER S.A. contestó la demanda solicitando que se dictara una sentencia íntegramente desestimatoria de las pretensiones de la parte demandante, con expresa imposición de costas al demandante.
Al acto de audiencia previa comparecieron todas partes. Intervino el letrado D. Alejandro Farreres Comella en sustitución del letrado D. Javier García Sanz. Ante la imposibilidad de acuerdo, los letrados de la parte demandante y de la demandada se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda.
Como cuestión procesal, requerí a la letrada de la parte actora para que aclarara el petitum de la demanda. El letrado de BANCO DE SANTANDER alegó la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la acción de responsabilidad del demandado por la gestión de REIS CAT, por ser una acción social de responsabilidad de la administración de una sociedad mercantil, materia propia de los Juzgados de lo Mercantil. La letrada del actor se opuso a la impugnación de la competencia de este Juzgado. De forma oral, declaré la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de la pretensión formulada subsidiariamente
Dado que la letrada de la parte demandante anunció su voluntad de recurrir en reposición, de conformidad con el
artículo
a) demandante: tener por reproducida la documental presentada con el escrito de demanda; testifical de D. Maximino , D. Vicente , D.ª Claudia (tachada por la demandada), D.ª Lidia , D. Alfredo (tachado por la demandada), D. Doroteo , D. Imanol , D. Ovidio , y D. Jose Francisco ;
b) demandada: interrogatorio de parte; tener por reproducida la documental presentada con el escrito de contestación a la demanda; testifical de D. Vicente , D. Ángel , D. Imanol , D. Maximino y D. Ovidio ; y pericial de D. Ernesto y de D. Jon y D. Ruperto .
No se pudo practicar la prueba testifical de D. Jose Francisco porque no pudo ser citado en el domicilio facilitado por la parte demandante. Se suspendió por ello el juicio, señalándose para su reanudación el 9 de diciembre de 2015, para la práctica de la testifical de D. Jose Francisco y la pericial de D. Ernesto , dado que el letrado del BANCO DE SANTANDER solicitó que la intervención de éste fuera posterior a la del testigo.
El 30 de noviembre de 2015 el testigo D. Jose Francisco solicitó por Fax al Juzgado declarar mediante videoconferencia. Ante la imposibilidad de solicitar una videoconferencia en el plazo de dos días, mediante diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2015 se suspendió la reanudación del juicio, que se señaló para el 11 de marzo de 2016.
El 11 de marzo de 2016 se reanudó el juicio. Intervino el letrado D. Alejandro Farreres Comella en sustitución del letrado D. Javier García Sanz. Sólo se practicó la testifical de D. Jose Francisco por videoconferencia, por renúncia de la pericial de D. Ernesto por parte de quien lo había propuesto. Tras el trámite de conclusiones quedaron los autos en estado de dictar la presente resolución.
Fundamentos
Lo que la parte demandante denomina 'producto de inversión asesorado' no consiste en la suscripción en el mercado primario de títulos valores emitidos por una sociedad y que comercializara emisión, ni en la adquisición de unos títulos valores que cotizaban en un mercado secundario, nacional o internacional. BANCO DE SANTANDER promovió entre los clientes que estuvieran en condiciones de invertir un mínimo de cinco millones de euros la constitución de sociedades anónimas de duración limitada en el tiempo (8 años) cuya finalidad era invertir en el mercado inmobiliario.
Ciertamente existe un asesoramiento por parte de BANCO DE SANTANDER, porque quien incitó a constituir la sociedad, en este caso, REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY CATALUÑA S.A. (en adelante REIS CAT), fue BANCO DE SANTANDER, quien presentó el producto a eventuales inversores.
Sin embargo, lo que en el escrito de demanda se denomina 'producto de inversión' era constituir una sociedad anónima, lo que comportaba desplazarse hasta una notaría y emitir la declaración de voluntad de constituir una sociedad y aprobar unos estatutos, que habían sido diseñados por quien concibió el mecanismo de inversión. En el escrito de demanda no se concreta en qué momento de 2006 el director de la oficina de banca privada de Girona de BANCO DE SANTANDER empezó a ofrecer al demandante la participación en la constitución de la sociedad REIS CAT, aunque tenía que ser con anterioridad al 13 de julio de 2006, dado que en esa fecha el demandante firmó una carta de intenciones (seguramente redactada por BANCO DE SANTANDER). Con independencia de quien hubiera redactado el modelo, en el escrito consta:
(a) interés en participar en la fundación de una sociedad inmobiliaria;
(b) anuncio de la aportación de 5.000.000 euros;
(c) referencia a su ingreso antes de la firma de la escritura de constitución;
(d) anuncio que remitiría documentación para la preparación de la escritura por el notario.
La constitución de la sociedad se efectuó en Barcelona, el 15 de diciembre de 2006. Tiene razón la demandada cuando alega en su escrito de contestación a la demanda que entre esas dos fechas transcurrieron cinco meses, lapsus temporal que quien resuelve considera que es suficiente para reflexionar sobre la bondad de la inversión y, en su caso, buscar asesoramiento externo.
BANCO DE SANTANDER no se limitaba a sugerir la idea y a reunir a inversores que pudieran estar interesados en la inversión, sino que ofrecía su staff de la sociedad. La gestión de los inmuebles de la sociedad REIS CAT iría a cargo de una sociedad del grupo Santander.
En el escrito también se afirma que de esta manera el banco '
El actor invirtió en REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY CATALUÑA S.A. (REIS CAT), existiendo otras dos sociedades gemelas, REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY 1 S.A. y REAL ESTATE INVESTMENT SOCIETY 2 S.A. (REIS 1 y REIS 2). Se alega que las tres sociedades forman parte de un todo al compartir entre otros gestores, y activos y pasivos. Según el escrito de demanda dichas sociedades '
Por lo tanto, esta sería la primera causa de nulidad absoluta del negocio celebrado entre el actor y la demandante.
La única IIC que puede tener menos de 100 accionistas son las IIC de inversión libre reguladas en el artículo 43 del citado Reglamento. Pero a dichas IIC, que pueden ser sociedades o fondos de inversión, se les aplican las reglas sobre IIC de carácter financiero (artículo 43.a) y su objeto es, de conformidad con el artículo 43.g) invertir en activos e instrumentos financieros y en instrumentos financieros derivados.
El objeto social de las sociedades REIS era:
'
Aunque el artículo 14.3 de la LIIC establezca que ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y sin hallarse inscrita en los registros de la CNMV desarrollar las actividades legalmente reservadas a las IIC, ni utilizar la denominación a que se refiere el apartado 1 de dicho artículo o cualquier otra expresión que induzca a confusión con ellas, resulta evidente que no restringe la actividad de compra de inmuebles para su arrendamiento a constituirse en sociedad o fondo de inversión de los previstas en la LIIC, a las cuales en ningún caso se atribuye el monopolio de dicha actividad.
En la redacción original del artículo 40 LIIC (vigente hasta el 6 de noviembre de 2011) se definía el concepto, objeto social y reserva de actividad y de denominación de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. La reproducción del párrafo primero de dicho artículo evidencia que el objeto de las SGIIC no debía limitarse exclusivamente a la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de instituciones de inversión colectiva (fondos y sociedades de inversión):
En la contestación a la demanda se ha aportado documentación que refleja que el 21 de octubre de 2015 Santander Activos Inmobiliarios S.A. anunció a la CNMV la intención de ampliar su objeto social para incluir todas las actividades posibles según el artículo 40 de la LIIC (documento 33.1), y que una vez aprobado el cambio del objeto social por la Junta de accionistas reunida el 23 de noviembre de 2005, lo comunicó a la CNMV mediante escrito de 20 de diciembre de 2005, es decir, con una antelación de casi 1 año a la constitución de la sociedad REIS CAT (documento 33.2). Con los datos que constan en las actuaciones (documento 33.3), la respuesta de la CNMV no se emitió hasta el 4 de diciembre de 2006 (once días antes de la constitución de REIS), cuando la entidad ya se denominaba Santander Real Estate SGIIC S.A, y consistió en desautoritzarlo por dos razones:
(a) porque el artículo
(b) porque los
artículos 43 y
44 del Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva no contemplan la posibilidad de que '
Tan pronto como la demandada recibió la respuesta de la CNMV procedió a sustituir la sociedad gestora de la cartera de inversión de las sociedades REIS por otra sociedad que no tuviera la cualidad de SGIIC: Santander Gestión Inmobiliaria S.A. El documento 34 aportado con la contestación a la demanda constituye la notificación al socio del cambio de la sociedad que debía efectuar la gestión de los inmuebles de REIS CAT, como consecuencia de la resolución de la CNMV de 4 de diciembre de 2006. Se le entregó el mismo día de constitución de la sociedad REIS CAT, aunque en la Sala de Vistas se ha depuesto que se había informado de ello oralmente con anterioridad. Se debe tener en cuenta que entre el día que la resolución sale de la CNMV (lunes 4 dediciembre) y el día que se otorga la escritura de constitución (viernes 15 de diciembre) sólo hay 7 días laborables. Y debe recordarse que la sociedad debía otorgarse antes de final de año para que los socios inversores pudieran obtener las deducciones fiscales por razón de reinversión.
Cabe destacar, de la respuesta de la CNMV de 4 de diciembre de 2006, que cuando alude a '
Por ello no existe ni nulidad por conculcación de normas imperativas, ni fraude de ley, ni simulación del producto en lo que se refiere a la LIIC. Por la misma razón, tampoco existe nulidad por causa ilícita.
El
artículo
La obligatoriedad de aprobación y registro de un folleto por la CNMV se requiere exclusivamente para aquellos valores que se negociaran en un mercado secundario oficial, es decir, para que un valor sea admitido en el mercado bursátil es preciso registrar un folleto. Así lo establecía el artículo
Las acciones son títulos valores representativos del capital social de una entidad. No dejan de ser acciones por el hecho de que no se negocien en el mercado secundario. De hecho, es público y notorio que el número de sociedades anónimas que cotizan en el mercado bursátil es infinitamente inferior al número de sociedades que no cotizan en ningún mercado.
La presentación de REIS CAT no fue aportada, ni aprobada ni registrada como folleto informativo ante la CNMV porque ni con anterioridad a su constitución ni con posterioridad a la misma se solicitó su admisión a negociación en el mercado bursátil.
A pesar de que en el escrito de demanda se califique a la presentación de REIS CAT como folleto informativo, en ningún caso se trata del folleto informativo al que se refería el artículo
Tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 ,
«
En 2006 no había sido traspuesta la Directiva MiFID, por lo que contrariamente a lo que se sostiene en el escrito de demanda, BANCO SANTANDER no tenía la obligación de realizar ningún test de idoneidad ni de conveniencia del producto. La presentación que se le mostró describiendo el producto reunía a juicio de quien resuelve la información suficiente sobre las características de la inversión que se propuso al demandante, que no era un producto complejo.
La parte demandada alega la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2015 que consideró que la suscripción de acciones de una sociedad cuyo objeto era la inversión inmobiliaria era adcuada para un inversor con perfil moderado:
«
Los casos no son plenamente idénticos, dado que en la sentencia del Tribunal Supremo se destaca que el actor compró mediante sucesivas escrituras públicas acciones de varias sociedades de inversión inmobiliaria, y en el supuesto objeto de este procedimiento el actor intervino en la constitución de la sociedad y aprobación de sus estatutos.
Además, cabe hacer hincapié que el demandante conocía perfectamente que iba a constituir una sociedad, dado que en el mismo escrito de demanda (pág. 49) se hace referencia a las necesidades fiscales de reinversión del actor. La inversión en una IIC no le habría permitido rebajar la tributación de los beneficios obtenidos por la enajenación de una sociedad.
Por otro lado, la presentación del producto facilitado por el banco, y aportado por ambas partes es meridianamente clara: se constituye una sociedad anónima, con la finalidad de invertir en el mercado inmobiliario (en un momento en el no era previsible el estallido de la burbuja inmobiliaria que se produjo a partir de septiembre de 2008 con la crisis de Lehman Brothers), que la participación de los accionistas será de un mínimo del 5% y un máximo del 18%, que la gestión de la sociedad irá a cargo de una sociedad del grupo Santander, y la remuneración de la misma mediante un fijo anual del 2% del activo gestionado, una comisión de éxito.
Transcurrieron más de dos meses entre el momento en que el demandante firmó la carta de intenciones hasta que firmó la póliza de crédito de 4.000.000 de euros para apalancar el 80% de la inversión mediante una póliza de crédito. No es concebible que un empresario como el demandante firmara una escritura de póliza de crédito sin ser consciente de las consecuencias del acto.
Por lo tanto, BANCO DE SANTANDER cumplió con la normativa sectorial vigente en el momento de presentar la inversión al demandado, el cual participó en 10 juntas de accionistas entre el 26 de abril de 2007 y el 23 de julio de 2014 (documento 8 de la contestación a la demanda), hecho que evidencia que era consciente de haber constituido una sociedad para invertir en el mercado inmobiliario. Por ello no infringió sus obligaciones de diligencia, información, claridad, lealtad y de actuar siempre en interés del cliente, en la venta asesorada del producto REIS.
Sobre la interpretación del
artículo
«
Dicha jurisprudencia ha sido reiterada por sucesivas resoluciones, entre ellas la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 .
Resulta difícilmente imaginable que cuando acudió a la notaría de Barcelona el demandante no fuera consciente de que estaba constituyendo una sociedad para invertir en el mercado inmobiliario. En cualquier caso, cuando el 20 de octubre de 2009 presentó una querella criminal en el Juzgado Decano de Barcelona por razón de la inversión en REIS CAT ya era plenamente consciente de las características de su inversión. La demanda inicial de este procedimiento se presentó en el Servicio Común de los Juzgados de Girona el 7 de enero de 2015, por lo que la pretensión está caducada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Benito contra la mercantil BANCO DE SANTANDER S.A. debo absolverla y la absuelvo de todas las pretensiones contra la misma ejercitadas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a D. Benito .
El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la
DA 15ª de la
Así lo pronuncio, mando y firmo en nombre de S.M. El Rey
El magistrado
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