Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 277/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00212/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2016 0001189
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2018-L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000293 /2016
Recurrente: Eliseo
Procurador: LUIS GINES SAINZ-PARDO BALLESTA
Abogado: JUAN VICTORIO SERRANO PATIÑO
Recurrido: María , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA ISABEL DIAZ-HELLIN GUDE
Abogado: XXXXXXXXXXX
S E N T E N C I A Nº 212/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Presidenta:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a doce de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000293 /2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

DE APELACION (LECN) 0000277 /2018, en los que aparece como parte apelante, D. Eliseo , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS GINES SAINZ-PARDO BALLESTA, asistido por el Abogado D.
JUAN VICTORIO SERRANO PATIÑO, y como parte apelada, María , representado por la Procurador de los
tribunales, Sra. ANA ISABEL DIAZ-HELLIN GUDE, asistido por el Abogado D. XXXXXXXXXXX, y con asistencia del MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO
ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , por el mismo se dictó Sentencia con fecha 29/01/2018 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por el Procurador Luis Ginés Sainz Pardo en nombre y representación de Eliseo , contra María representada por la Procuradora Isabel Díaz Hellín Gude, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las presentes MEDIDAS DEFINITIVAS que a falta de acuerdo entre las partes serán las siguientes: 1. Se atribuye la Guarda y Custodia del hijo menor a la madre María . La Patria potestad La Patria potestad se ejercitará conjuntamente por ambos progenitores, quienes se consultarán y resolverán de mutuo acuerdo sobre las decisiones que hayan de adoptarse respecto de sus hijos menores que revista algún interés para la misma 2. El RÉGIMEN DE VISITAS será el que establezcan las partes de común acuerdo y a falta del mismo será el siguiente: Fines de semana alternos, a favor del padre, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, donde se reintegrará en el domicilio materno.

Las visitas entre semana serán libres dentro del horario de 18 a 20 horas, en el que podrá reunirse con su hijo si es así su deseo. 6 En cuanto a periodos vacacionales, se dividirán por mitad de tal manera que los meses de verano (Julio y Agosto), cada uno de los padres tenga en su compañía al menor una quincena del mes de julio y otra del mes de agosto, de manera que el progenitor que elija la primera quincena de julio estará con él también la primera quincena de agosto, y si elige la segunda quincena de julo estará también con él la segunda quincena de agosto, correspondiendo esta elección de quincenas a fa madre en años pares y al padre los impares.

En vacaciones de Semana Santa podrá tener el padre la compañía del hijo la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo alternativamente cada año a uno cada mitad de las mismas, entendiendo que una mitad comprende desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y la segunda mitad desde el Jueves santo hasta el Lunes de Resurrección.

Respecto a las vacaciones de Navidad, el hijo estará con un progenitor desde el día 23 de Diciembre hasta el 29 de Diciembre, y con el otro desde el 30 de Diciembre hasta el 6 de Enero a las 12 horas, correspondiéndoles la elección de estos periodos a la madre los años pares y al padre los impares.

En los periodos vacacionales, el progenitor que no esté con el hijo podrá comunicarse con el mismo todos los días.

La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio materno.

3. El progenitor no custodio, en este caso el padre Eliseo , habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €) mensuales, con efecto desde la fecha de la demanda, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre. La cantidad que se venga abonando, se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, en el caso de que sigan vigentes estas medidas.

En cuanto a los gastos extraordinarios , deberán ser abonados por MITAD entre ambos progenitores, previo acuerdo de las partes sobre su necesidad y conveniencia, salvo en los casos de urgencia. Dichos gastos comprenderán aquellos gastos de educación no cubiertos por los sistemas públicos y los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro correspondiente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 11/07/2019.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de D. Eliseo , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 29 de Enero de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en los autos de juicio verbal civil sobre medidas relativas a la guardia, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 293/2.016, viniendo a suplicar su revocación, con correlativa estimación íntegra del suplico inserto en el escrito rector de demanda.



SEGUNDO . Sobre el sistema de custodia compartida, que constituye el objeto principal del presente procedimiento y alzada, esta Sala ha declarado que la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala Primera del Tribunal Supremo y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).



TERCERO. Entrando ya en el análisis del presente motivo en el que en definitiva se viene a censurar el proceso de libre valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador a quo, ha de señalarse que resulta indudable el relevante hecho de la residencia habitual del apelante en la localidad de Madrid, por lo que aún cuando se parta de la aptitud genérica de ambos padres, no puede sino coincidirse en esta alzada con la sentencia del juzgado en la que se asume dicha situación como condicionante en un plano negativo para la adopción del sistema de custodia compartida, al resultar en efecto imposible su ejercicio con el normal y continuo desempeño de la actividad laboral del apelante, por más que el mismo en un lógico intento de dulcificar dicha circunstancia manifieste su compromiso de residencia en DIRECCION000 ; y sin que las dificultades en el rendimiento escolar del menor puedan venir a justificar como solución, precisamente, un sistema de guardia y custodia que obligue al mismo a traslados de domicilio, aun cuando fuere dentro de la propia población, pues ello no vendrá a favorecer en modo alguno de modo notorio una evolución favorable en tal ámbito; evolución que se encuentra en período de desarrollo y al que deben de coadyuvar ambos progenitores en adecuado ejercicio de la patria potestad compartida en, vez de utilizar la problemática habida como simple argumentación de apoyo a las pretensiones del demandante. Por otra parte no se puede venir a obviar que el lógico deseo paterno de relacionarse con el menor aparece suficientemente cubierto por el amplio régimen de visitas objeto de reconocimiento en la combatida sentencia, especialmente respecto a las visitas intersemanales, cuya libertad en su disfrute y ejercicio compensan adecuadamente la desestimación del régimen de guarda y custodia compartida, habida cuenta la situación antes narrada, otorgando flexibilidad al sistema.

El motivo. ha de claudicar.



CUARTO. Respecto al motivo que denuncia la ausencia de moderación en la retroactividad del pronunciamiento judicial de establecimiento de la pensión alimenticia en favor del menor de edad, manifestándose que nada se pidió en la demanda ni se sometió al procedimiento seguido en la instancia, ha de recordarse que sobre esta materia el Tribunal Supremo en su sentencia 917/2.008, de 3 de octubre de 2.008, recurso 2727/2.004 , textualmente señala ' Aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del TribunalConstitucional de 14 de marzo de 2005, señala: 'que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos'), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal delos alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Tal criterio es seguido por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 1993 : 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad. Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil '.

En definitiva, el alto Tribunal ha proclamado que cuando la pensión alimenticia es fijada por primera vez esa resolución podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente; de ahí que tratándose en el presente caso de la primera sentencia en que se impone tal prestación as incuestionable que puede serle aplicado el precepto invocado.

Criterio que esta Sala comparte y aplica, sin que a su vez se haya venido en necesaria acreditación de la existencia de la duplicidad en pagos alimenticios al menor, supuestamente realizados por el apelante en el período comprendido entre la presentación de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, lo que hace inviable la excepcional declaración de reducción del importe de la pensión ya devengada desde aquélla fecha.



QUINTO. Que dada la naturaleza de las pretensiones debatidas en esta alzada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y desestimando el recurso de apelación articulado por la representación procesal de D. Eliseo , contra la sentencia dictada con fecha 29 de Enero de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en los autos de juicio verbal civil sobre medidas relativas a la guardia, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 293/2.016, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.