Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 514/2009 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/022800

A.p.ordinario L2 514/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 784/08

|

|

|

|

Recurrente: Victor Manuel

Procurador/a: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a: IGNACIO URIBARRI LAMAS

Recurrido: Clara

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a: AITOR DEL HORNO SANTOS

.

SENTENCIA Nº 213/10

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA:

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADAS:

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad quele concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 784/08, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Bilbao y del que son partes, como demandante Dª Clara , representada por el Procurador D. Juan Carlos Ruíz Gutierrez y dirigida por el Letrado Dº Aitor Del Horno Santos y como demandado Dº Victor Manuel , representado por la Procuradora Dª Margarita Barreda Lizarralde y dirigido por el Letrado Dº Ignacio Uríbarri Lamas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sr. Magistrada Dª BEGOÑA LOSADA DOLIA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de junio de 2009 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, en nombre y representación de Dña Clara contra D. Victor Manuel y declaro disuelta la comunidad dominical existente sobre la finca registral de Erandio inscrita en el Tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 y ordeno que se saque la finca a la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo posteriormente el metálico que se obtenga entre los copropietarios conforme a su cuota de participación, siendo los gastos en el mismo sentido y proporción y sin perjuicio de que el demandado opte previamente a la adjudicación de la vivienda abonado a la demandante la suma de 58.399,07 euros. Asimismo, se condena al demandado a abonar a la actora el importe de 744,20 euros y las costas.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña Margarita Barreda D. Victor Manuel contra Dña. Clara , con la salvedad de la declaración de que el SR. Victor Manuel tiene derecho a ser resarcido en la proporción que corresponda de aquellos gastos necesarios, acreditados y no reembolsados realizados en la vivienda de Erandio. Se imponen las costas al demandante reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Victor Manuel , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondietne rollo, señalandose para votación y fallo del recurso el día 3 de marzo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la composición inicial de la Sala se ha modificado por encontrarse de baja la Ilma. Magistrada Dª Mª Magdalena García Larragan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por el demandado y actor reconvencional en la instancia, interesando su revocación y en su lugar se dicte otra desestimando la demanda y estimando la reconvención, alega básicamente como motivos: Infracción del artículo 663 C. Civil en relación con el art. 666 , por cuanto de la prueba practicada se desprende que al tiempo del otorgamiento del testamento de fecha 4 de Noviembre de 2004, Dº Juan Manuel no se encontraba capacitado, reproduciendo para ello las pruebas obrantes en las actuaciones y en particular el parte de derivación urgente del médico de cabecera al Servicio de Neurología de Cruces; historia clínica del testador remitida por tal servicio, en el que figura un informe remitido por la neuróloga Sra. Juliana ; historia clínica de la residencia Santa María de Villadiego donde ingresó el 4 de Noviembre de 2005 e historial remitido por el hospital General Yagüe revelando sus informes, antecedentes de demencia senil. Destaca como básico el minimental que le fue realizado al tiempo del otorgamiento del testamento; refiere distintas circunstancias tales como la asistencia de parientes al acto del otorgamiento o el otorgar un poder amplísimo a favor del nieto, concluyendo que ha resultado desvirtuada o que no resulta aplicable la presunción iuris tantum de capacidad por la sola intervención del notario sin adoptar medida precautoria alguna ante la edad del testador (87 años).

En su segundo motivo alega infracción del artículo 7 ; 1.064, 1.035, 1.064 y 1.082 C. Civil, impugnando el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en cuanto estima la reclamación de 744,20 euros, ya que no se ha probado que su pago se realizase con dinero propio, por lo que debe previamente restablecerse el numerario existente en la cuenta al tiempo del fallecimiento siendo éste de 3.147,76 euros, siendo errónea la sentencia al determinar que la detracción fuera de 4.385,17 euros, sino que ascendió a 4.987,20 euros.

En su tercera alegación invoca la nulidad de la partición hereditaria, por cuanto debe previamente formarse un inventario y determinar las deudas y gastos, realiza distintas consideraciones acerca de los gastos necesarios y útiles que correspondería al hoy recurrente en relación a la vivienda de Erandio, según la titularidad del piso en el momento del devengo.

Impugna el pronunciamiento que acuerda la división del piso de Erandio, y propiamente la expresión contenida en el fallo, que a su juicio, debe ser sustituida por la que en su escrito de recurso indica (f. 20), reitera la innecesariedad de la venta en pública subasta sin haberse agotado la posibilidad de venta en el mercado libre, y concluye el motivo alegando que el fallo y fundamento quinto deben aclararse debiendo distinguirse distintos momentos temporales en relación a gastos necesarios y útiles realizados en la vivienda.

Reitera lo ya alegado en relación a los gastos notariales y en su sexta alegación muestra su disconformidad con las costas impuestas en cuanto a la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Precisar que la parte recurrente no sólo reproduce en ésta alzada los argumentos que exponía en su contestación a la demanda y reconvención, sino que incluso introduce, como alega el recurrido, cuestiones nuevas planteadas de forma extemporánea al no haberse aludido a ellas en el momento y fase procesal oportuna. Nada se alegó en relación a la posesión de buena fe y su derecho a retener la cosa poseída hasta la satisfacción de gastos, salvo la alusión genérica en los fundamentos de derecho al artículo 453 C. Civil , y menos aún que tales gastos lo fueran conforme a quien fuera titular, en cada momento y según determinados porcentajes (folio 19 recurso). Así sucede igualmente con las consideraciones que efectúa al folio 21 bajo el punto c) que denomina "aclaración de sentencia" en relación a fechas y porcentajes en orden a la atribución de gastos y que guarda relación con el extremo anterior.

Basta citar a tales efectos la doctrina reiterada del T.S (Ss. 6-3-1984 ; 17-7-1989 ; 21-4-1992 ) en cuanto determinan, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación; que "si bien el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellationi, nihil innovetur", encontrándose vedado al tribunal revisor o de segunda instancia todas aquellas que aparecen como cuestiones nuevas, "por cuanto supondría romper con los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa que presiden el proceso civil, por lo que tales cuestiones deben quedar fuera de análisis y consideración.

TERCERO.- A los efectos del presente recurso interesa destacar los siguientes antecedentes:

1º La madre de la actora y demandado falleció en el año 2.000, habiendo otorgado testamente el día 16-5-1994.

2º En el mismo legó a su cónyuge-padre de los hoy litigantes el usufructo vitalicio más la parte de libre disposición, otorgando poder testatorio para disponer de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes, y caso de no hacer uso del poder:

a) prelegó a su hija la participación que corresponda a la testadora en el piso sito en Getxo, y b) en el remanente de todos sus bienes instituyó herederos a partes iguales a sus dos hijos.

3º Nombró albacea y contador-partidor para realizar las operaciones particionales, incluida la previa liquidación de la Sociedad de Gananciales, a cualquier Notario, con plazo de 3 años a contar de la fecha del requerimiento de cualquiera de los herederos o del cónyuge superstite, quedando sin efecto si al hacer la partición actúan por unanimidad.

4º Con fecha 4 de Noviembre de 2004 Dº Juan Manuel otorgó testamento abierto en el que legó a la hija, Dª Clara , su participación en la vivienda de Getxo, y a su hijo, Dº Victor Manuel , su participación de la casa de Erandio; así como instituyó herederos en el remanente por mitades e iguales partes a sus dos hijos.

5º Tras el fallecimiento de ambos padres, se llegó a un acuerdo a fin de hacer efectivos sus respectivos derechos hereditarios en relación a la vivienda de Erandio; 25% Dª Clara y 75% Dº Victor Manuel .

Se tasó y valoró el inmueble, si bien surgieron discrepancias por cuanto Dº Victor Manuel sostenía que debía valorarse la vivienda a la fecha del fallecimiento de la madre (año 2.000) y no a la fecha de la liquidación (Informe pericial Doc. 6 encargado por ambos de fecha 26-12-2006 y carta obrante al folio 25). Extremos que no han sido negados ni cuestionados por el demandado, hoy recurrente.

6º Dª Clara , conforme a la cláusula 4ª contenida en el testamento de su madre efectúa el nombramiento de contador-partidor y se lleva a cabo la liquidación de la Sociedad de Gananciales y partición de la herencia de Dª Esperanza , adjudicando a cada uno de los hijos el 25% indiviso de la totalidad de la finca (Doc. 9 de fecha 25-4-2007).

Expuesto lo anterior, no cabe duda, conforme a lo establecido en los artículos 1392 C. Civil en relación con el 1393 y 1394 , que la Sociedad de Gananciales concluye con la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.

En tales casos se produce la apertura de la sucesión del premuerto de tal modo que se lleva a cabo a la vez la liquidación de la sociedad de gananciales y la herencia, sin perjuicio que pueda no realizarse de forma inmediata ( Ss. TS 21-11-1987 ; 23-7-1993 ; 25-2-1997 ).

Tras el fallecimiento de la madre, Dª Esperanza , no resulta automáticamente atribuida la mitad indivisa de cada uno de los bienes comunes, por cuanto entre el periodo intermedio entre la disolución de la Sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge la comúnmente aceptada comunidad posganacial -entre el padre e hijos- o sucesora de la Sociedad Ganancial disuelta y pendiente de liquidación; su régimen no es sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y, en la que se ostenta una cuota abstracta, que subsistiera mientras perviva la expresada comunidad, hasta que se efectúen las oportunas operaciones de liquidación-división y se materialicen para cada uno de los comuneros.

Concreción que se llevó a cabo con fecha 25-4-2007 ante el Notario Sr. Ruiz.

El posterior testamento del padre no supuso que dispusiera de bienes que correspondían a la Sociedad posganacial, antes bien, sigue igual criterio que el reflejado por la madre en su testamento (50% de su participación respecto a la vivienda de Getxo para su hija; y 50% de su participación en la vivienda de Erandio, su hijo).

CUARTO.- Precisado lo anterior y siguiendo la sistemática de la sentencia y motivos del recurso, se alega infracción de los artículos 663 y 666 C. Civil en relación a la petición de nulidad del testamento del padre otorgado el 4 de Noviembre de 2004, fundamentada en la falta de capacidad del testador.

La Sentencia de instancia, reseña la doctrina del T.S. en relación a la pretendida nulidad del testamento, y que damos por reproducida a fin de evitar reiteraciones, siendo concluyente cuando sostiene "dados los estrictos requisitos para declarar la nulidad de un testamento, no existe prueba convincente que acredite la falta de capacidad alegada."

Extremo éste, que tras analizar la prueba practicada esta Sala comparte plenamente. A tales efectos reseñar:

1º Al folio 512 -historia clínica del año 2001- no refiere nada sobre demencia.

2º Al folio 546, con 86 años, de la remisión del historial médico existente en el centro de atención primaria de Algorta, expresamente se consigna "En la historia clínica relacionada con dicho periodo -Noviembre 2004- solamente aparece una interconsulta con neurólogo, y en la misma dirigida al Dr. Ruperto , -su médico de cabecera- se refleja " Juan Manuel no presenta demencia.".

3º En febrero de 2004, consta derivación al Servicio de Neurología por "desánimo total de 7 días. Ruego valoración de posible Alzheimer", "No se realiza ninguna indicación por el neurólogo, solo un cambio de medicación.".

4º Con 88 años, el ingresar en el Hospital General Yagüe el 7 de Abril de 2006 (El testamento es de Noviembre 2004) se refiere demencia senil, un mes antes de su fallecimiento en mayo de 2006. Debido a que fue sufriendo un deterioro generalizado se le ingresó en la residencia Santa María con fecha 4 de Noviembre de 2005. Y sufriendo una caída, fue ingresado en el anterior.

Con relación al minimental aludido por el recurrente de 10 sobre 30, únicamente consta al folio 539 un documento en el que se hace referencia a su realización en Noviembre de 2004, no figura el mismo, tan sólo su conclusión, siendo doctora Juliana -firmante del mismo- quien declaró en el acto de la vista, que no le atendió hasta el año 2.005, en una ocasión, que en todo caso tal puntuación indica un deterioro moderado, y que no se valoraron capacidades concretas.

Por lo que teniendo en cuenta que nada se recoge en la historia clínica -parcialmente adjuntada- acerca del posible Alzheimer, las distintas declaraciones practicadas en la vista y en particular las efectuadas por el Notario Sr. Ruiz, la conclusión no puede ser otra sino la sustentada en la sentencia.

Con absoluta rotundida y claridad manifestó el Sr. Notario (minutos 41 y ss.) que "no fue un testamento con minuta, que se quedó solo con el testador -por su edad avanzada- lo que no es obstáculo para que acuda acompañado.".

"Que al redactarse dos documentos -Poder y testamento- se mira con más detalle, que les suele hacer preguntas, aparte de que era un testamento muy normal, deja herederos a los dos hijos; sólo cuando no lo ve claro, pide testigos o médicos y éste no fue el caso por cuanto comprendió todo lo que se le decía".

Por último y por su relevancia, y en modo alguno ha sido contradicho por el recurrente, es más ni siquiera se refirió a ello ni en la vista ni en el recurso, resulta sumamente revelador que se aduzca la falta de capacidad de su padre, cuando en dicho mes -Noviembre de 2004- él mismo le transfirió su parte correspondiente (el 50%) de una finca en Moura -Ourense- abonando a su hermana su parte (el 25%) 12.020 euros (Doc. H).

Su actuación no deja de ser contraria a sus propios actos precedentes, presta consentimiento para tasar la vivienda, pacta con su padre la venta de una finca y posteriormente se desentiende y alega su falta de capacidad para testar.

QUINTO.- En relación a la nulidad de la partición por entender que no ha tenido oportunidad de participar en la misma a los efectos de imputar los gastos sufragados por él en la vivienda, así como las mejoras realizadas, esto es, no haberse determinado previamente su valor, tal alegación, como reseña la sentencia no puede ser en modo alguno causa de nulidad, remitiéndonos a lo establecido en el fundamento jurídico tercero en cuanto refleja la doctrina jurisprudencial en relación a la ineficacia de la partición.

Debe destacarse que su no intervención lo fue por su exclusiva voluntad, constando en autos que en fecha 10 de Mayo de 2.007, el Notario Sr. Ruiz se personó en su lugar de trabajo a efectos de hacerle saber la designación efectuada en relación a las operaciones particionales, remitiéndole posteriormente la documentación por correo certificado, haciendo caso omiso y como declaró en la vista el notario, no aceptó documento alguno, no se aportó en consecuencia gasto alguno en relación a la vivienda de Erandio.

Reiteramos lo consignado en la sentencia en cuanto a la falta de inclusión de gastos no conlleva la nulidad de la partición, siendo posible su adicción sin necesidad de practicarla nuevamente (art 1079 CC ).

En relación al reintegro de cantidades detraídas de la cuenta del padre, así como del producto de enajenaciones efectuadas y que no se hubieren ingresado, nos remitimos en cuanto a la desestimación de este motivo a lo sustentado en la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, sin que se aprecie el error que alega, no habiéndose desvirtuado lo mantenido en cuanto a la no acreditación de que la actora se hubiera apropiado del dinero existente en la cuenta para cuestiones propias. Y respecto a las enajenaciones de las propiedades existentes en Moura, no solo no consta que se haya quedado con su importe, sino que incluso no consta que efectivamente se hubiera procedido a tal venta.

SEXTO.- En cuanto se refiere a la acción ejercitada de división de cosa común, nos remitimos a lo consignado en la sentencia en su fundamento jurídico quinto; lo consignado en el recurso no son propiamente motivos que conlleven un pronunciamiento distinto, por cuanto lo pretendido es que se modifique la expresión contenida en el fallo, por lo que consigna en su recurso. Reiterando la innecesariedad de acudir a la venta en pública subasta, sin antes haber agotado la posibilidad de venta en el mercado libre.

La sentencia tanto en su fundamentación, como en su fallo es perfectamente congruente con lo peticionado, a la actora y así se consignó en la demanda no le interesaba la adjudicación de la vivienda, por lo que subsidiariamente solicitó, que de no interesarle al demandado, se procediese a su venta en pública subasta.

Es perfectamente admisible conforme al artículo 1062 CC , ni los arts. 404, 406 exigen que para proceder a la venta en pública subasta sea preciso, además de la indivisibilidad de la cosa, que no se haya llegado a un acuerdo de adjudicación a uno de los comuneros.

Como establece el TS (30-3-81; 19-12-83; 6-7-89), "desde el momento en que uno de los condueños pide la enajenación con la facultad de intervenir licitadores extraños, se evidencia y manifiesta su voluntad de que no se consulte a los demás, porque la voluntad de uno solo de ellos, contraría al convenio de adjudicación, hace innecesario por inútil el intento de tal adjudicación entre los participes.".

Por último nos remitimos en relación a los gastos notariales objeto de condena -744,20 euros- a lo consignado en la sentencia en su fundamento sexto.

SÉPTIMO.- En relación a las costas de la demanda reconvencional igualmente cuestionado porque a su entender existe una estimación parcial de la misma, no se modifica el criterio de imposición establecido en la sentencia; la demanda reconvencional ha sido íntegramente desestimada, acogiéndose una mera declaración en la sentencia en consonancia con la alusión en relación a gastos a tener en cuenta.

Por los anteriores motivos y al no haberse desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede su íntegra confirmación.

OCTAVO.- En relación a las costas de esta alzada, procede su imposición al apelante (art. 398 LECn ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desetimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Victor Manuel contra la sentencia dictada el día 18-6-2009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao , en autos de Procedimiento Ordinario nº 784/08, a que este rollo se refiere, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas de este alzada al apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.