Sentencia Civil Nº 213, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2570 de 16 de Mayo de 2001

Fundamentos

CORUÑA N° 3.

Rollo: RECURSO DE APELACION 2570 /2000

VTA. 15-5-01.

FECHA DE REPARTO: 26-12-00.

SENTENCIA   N° 213

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FNDEZ-MONTELLS FERNANDEZ

En A CORUÑA, a dieciséis de Mayo de dos mil uno.

      Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes  autos  de Juicio SEPARACION N°  1262/99, substanciado en el JUZGADO DE 1 INSTANCIA N° 3 DE A CORUÑA, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DONA MA........, representado por el Procurador, Sr. Ramos Córdoba y de otra como DEMANDADO Y APELADO DON ANT......., representado por el Procurador Sr. Tovar de Castro; versando los autos sobre SEPARACION CONYUGAL CONTENCIOSA.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1 INSTANCIA N° 3 DE A CORUÑA, con fecha 26-10-00. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador SR. RAMOS CORDOBA, en nombre y representación de DOÑA MAR.......... contra su esposo DON ANT....., DEBO DECLARAR Y DECLARO la separación de ambos cónyuges, acordando respecto a sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, y la adopción de las medidas definitivas siguientes:

      a).- Atribuir el uso del domicilio familiar al esposo en cuya compañía queda hijo mayor de edad sin ingresos propios.

      b).- Atribuir al marido la administración del negocio familiar "Musical F.......", con obligación de rendir cuentas trimestrales a su cónyuge. Se establece como garantía la condición consistente en que el marido no podrá rechazar la medida de gestión que proponga la esposa, avalada por tercero conocedor del negocio o perito que ambos convengan de común acuerdo o insaculado judicialmente en ejecución de la presente resolución, si la renta o beneficio ofrecida es superior al rendimiento neto que ahora reporte, descontado un salario equivalente al duplo del mínimo interprofesional vigente para quien explota con su trabajo al negocio, según las cuentas que el mismo presente.

      c) Fijar pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 45.000 pesetas mensuales, que DON ANT....... deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa cantidad que será actulizable anualmente conforme al IPC con efecto de 1 de enero de 2001.

      No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

      Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren substancialmente las circunstancias."

      SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y substanciado el recurso, tuvo lugar la vista el 15-5-01, en cuyo acto los letrados de las partes, informaron lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

      TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS  JURIDICOS

      PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la impugnación de la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de A Coruña, en el procedimiento de separación matrimonial seguido entre los cónyuges Mar... y Ant......., concretamente en cuanto a los pronunciamientos relativos a uso del domicilio familiar y pensión compensatoria fijada en la resolución recurrida.

      SEGUNDO: Es preciso señalar con carácter previo que es cierto que el acuerdo al que llegaron las partes en la comparecencia de las medidas provisionales ( f 130 ) se adoptó haciendo constar expresamente que el mismo tenía vigencia "únicamente durante la tramitación del procedimiento de separación y sin perjuicio de mantener sus pretensiones en los autos principales", por lo que el mismo no condiciona la resolución del Tribunal en esta alzada, si bien no deja de tener una cierta significación indiciaria que no puede desconocerse.

      En segundo término, es preciso igualmente hacer constar que es cierto que no fueron solicitados alimentos a favor del hijo mayor por parte del demandado, como sí fueron instados por la actora, al amparo normativo del art. 93.2 del Código Civil y sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, pero no deja de serlo también que al convivir el mismo en compañía de su padre es legítimo que se ponderen, como carga que pesa sobre su patrimonio, los gastos que su manutención genera al demandado, dado que ambos litigantes están de acuerdo que el mismo, pese a su edad, no se ha integrado todavía al mundo laboral, encontrándose estudiando una carrera universitaria.

      En tercer lugar, no vemos tampoco argumentos bastantes para disentir de la sentencia recurrida en cuanto asigna la vivienda familiar, como ya se acordó en la comparecencia no vinculante de las medidas provisionales, al demandado, atendiendo al criterio de que el mismo convivirá en él con el hijo del matrimonio, al que ambos progenitores deben alimentos entre los que se comprenden la obligación de satisfacer sus necesidades de habitación ( art. 142 del Código Civil ), señalando el art. 149 del referido texto legal, que los mismos podrán ser satisfechos recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. No se han aducido razonamientos de entidad para la obtención de un Fallo revocatorio de tal pronunciamiento judicial que, en consecuencia, ha de ser ratificado. No se trata de aplicar a un hijo mayor de edad el régimen de protección de los hijos menores, pero el criterio al respecto de la sentencia impugnada lejos de ser arbitrario o injusto se encuentra razonablemente fundado en las consideraciones expuestas.

      TERCERO: Por último, llegamos al extremo relativo al montante de la pensión compensatoria fijada en la sentencia recurrida en cuantía de 45.000 ptas., que el tribunal considera insuficiente, por lo que la misma se eleva al menos a la suma de 60.000 ptas mensuales, para lo cual tenemos en cuenta las circunstancias siguientes:

      A) Que al marido se le asigna la administración y llevanza del negocio común, y en el pronunciamiento b) del fallo de la sentencia recurrida se hace referencia a un salario equivalente al doble del mínimo interprofesional como consecuencia del trabajo derivado de su explotación.

      B) En segundo lugar, la estabilidad de saldos de las cuentas bancarias del matrimonio permite presumir unos recursos           económicos  suficientes para  atender     las necesidades familiares.

      C) Por otro lado, al demandado se le asigna el uso de la vivienda familiar, debiendo cubrir, por consiguiente, la esposa sus necesidades de habitación.

      D) La fuente de ingresos económicos del marido no se limita a la explotación del precitado negocio, sino que al mismo tiempo trabaja como músico en la denominada orquesta "Los Madrigales" y da clases particulares de diversos instrumentos musicales.

      E) Si a todo ello unimos la duración de la convivencia matrimonial de 40 años, la edad de la actora: 59 años, la cual carece de cualificación profesional, su dedicación pasada a la familia, al cuidado de los tres hijos del matrimonio, así como al principio de acuerdo en los autos de medidas provisionales ( art. 97 apartados 1, 2, 3, 4, 6 y 8 del Código Civil ), se considera como más ajustada a las circunstancias expuestas la suma antes reseñada, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que podría generar una alteración sustancial de circunstancias que motiven la revisión, en su caso, de tal medida.

      CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de al alzada.

F A L L A M O S

      Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de A Coruña, y en su lugar dictamos otra en virtud de la cual debemos modificar aquélla en el sentido de elevar a 60.000 ptas al mes la suma a percibir por la actora en concepto de pensión compensatoria, la cual se incrementará anualmente de la forma consignada en la sentencia recurrida, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas devengadas en la alzada.

      Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

      Así   por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.