Sentencia Civil Nº 214/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2/2010 de 28 de Septiembre de 2010

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 28 de Septiembre de 2010
  • Tribunal: AP - Madrid
  • Ponente: Gomez Sanchez, Pedro Maria
  • Núm. Sentencia: 214/2010
  • Núm. Recurso: 2/2010
  • Núm. Cendoj: 28079370282010100204

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00214/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 2/2010

Proc. Origen : Incidente Concursal 104/2008

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Recurrente : ALEXIMPORT, S.A.

Procurador : D. Ernesto García-Lozano Martín

Abogado : D. Luis Ramajo Díaz

Recurrida: GESTORA MANCOMUNADA DE PARKING, S.L.

Procuradora : Dª Carmen Armesto Tinoco

Abogado : D. Alberto Sáez López

S E N T E N C I A Nº 214/2010

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 28 de septiembre de 2010

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 2/2010 interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2009 dictado en el proceso Incidente Concursal nº 104/08 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante ALEXIMPORT S.A., siendo apelada la parte demandada GESTORA MANCOMUNADA DE PARKING, S.L, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de febrero de 2008, por la representación de ALEXIMPORT, S.A. contra ALQUIMAQ 2000 S.L y GESTORA MANCOMUNADA DE PARKING S.L, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"1.- Se declare la ineficacia del siguiente acto del deudor: compraventa, otorgada en fecha 17 de marzo de 2006, sobre la finca sita en la Carretera M-300 de Poveda a Campo Real, Km. 3,100 en Arganda del Rey (Madrid), inscrita en el Registro de la Propiedad de Arganda del Rey, al tomo 1.904, libro 327, folio 25, finca número 26.137, por ALQUIMAQ 2000, S.L. a favor de GESTORA MANCOMUNADA DE PARKING, S.L.

2.- Se condene a GESTORA MANCOMUNADA DE PARKING, S.L., a la reintegración a favor de la masa activa del concurso de la propiedad de la citada finca, en el estado que se encontraba en la fecha de otorgamiento de compraventa, 17 de marzo de 2006, cancelando o costeando su cancelación, la hipoteca constituida sobre tal finca por aquélla a favor de BBVA SA o cualquier otra carga constituida con posterioridad.

3.- Declare que existió mala fe en el comprador, "GESTORA MANCOMUNADA DEL PARKING, S.L.", y en consecuencia se subordine concursalmente el crédito que pudiera resultar a favor de GESTORA MANCOMUNADA DEL PARKING S.L. como consecuencia de la rescisión del contrato.

4.- Se impongan las costas a los demandados sise opusieren a la presente.

5.- Subsidiariamente, para el caso de que la finca salida del patrimonio del deudor no pudiera reintegrarse a la masa, se condene a quien a GESTORA MANCOMUNADA DEL PARKING, S.L. a entregar el valor que tuviere la finca cuando salió del patrimonio del deudor concursado, que se determine a través de la valoración de perito tasador o bien la cantidad de 1.198.770 Euros, más el interés legal."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Ernesto García Lozano Martín, en nombre y representación de ALEXIMPORT SA contra ALQUIMAD 2000 SL, representado por el procurador Oscar Gil de Sagredo Garicano, y contra GESTORA MANCOMUNADA PARKING SL, representada por el procurador Dª Mª del Carmen Armesto Tinoco, ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa condena en costas a la demandante."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante ALEXIMPORT S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del Art. 71 de la Ley Concursal , la mercantil ALEXIMPORT S.A. ejercitó acción de reintegración contra la concursada ALQUIMAD 2000 S.L. y contra GESTORA MANCOMUNADA PARKING S.L. con el fin de obtener la rescición del contrato de 17 de marzo de 2006 por cuya virtud dicha concursada vendió a esta última entidad la finca registral número 26.137 del Registro de la Propiedad de Arganda del Rey por el precio de 541.332,91 euros más 86.613,64 euros de I.V.A. (total: 627.946,55 euros). La pretensión se fundó en dos motivos diferentes: 1.-) Ser dicho precio inferior al valor de mercado de la finca vendida, y, por lo tanto, tratarse de una operación perjudicial para la masa activa del concurso, y 2.-) Atentar la forma de pago del precio, que se produjo mediante retención íntegra del mismo por parte de la compradora, al principio de la "par conditio creditorum" en la medida en que los acreedores de la concursada en cuyo provecho se efectuó aquella retención habrían percibido el importe de sus créditos íntegramente y sin sujeción al expresado principio.

La sentencia del juzgado de lo mercantil desestimó íntegramente dicha pretensión por entender que no había quedado acreditada en el proceso esa infravaloración de la finca. Sin embargo, no entró en el examen del segundo de los motivos de rescisión esgrimidos en la demanda, acaso por pasarle inadvertido al juzgador en vista del escaso desarrollo argumental de que fue objeto dicho motivo al haberse limitado la demandante a enunciarlo en el último párrafo de la página 5 de su demanda, parquedad expositiva que, sin embargo, no dispensa a esta Sala de entrar a considerarlo al haber sido reproducido -bien que de manera igualmente discreta- en el escrito de interposición del recurso.

Contra dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la demandante ALEXIMPORT S.A. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- En relación con el primero de los motivos enunciados en el precedente ordinal, señala acertadamente la sentencia -y no ha resultado controvertido en el proceso- que en el presente caso el ejercicio de la acción de reintegración no se encuentra favorecido por ninguna de las presunciones previstas en los apartados 2 y 3 del Art. 71 de la Ley Concursal , por cuyo motivo no concurre circunstancia alguna que pueda representar un alivio a la carga probatoria que pesa sobre la parte demandante, y no solo por aplicación de la regla general contenida al respecto en el Art. 217 de la L.E.C . sino, más específicamente, por aplicación de la regla contenida en el apartado 4 del referido Art. 71 a cuyo tenor ".Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria .".

Habiéndose emitido en el presente litigio informe pericial por parte del perito de nombramiento judicial Don Fernando , ingeniero técnico agrícola, informe que valora la finca objeto de litigio en la mucho más modesta suma de 129.494,01 euros, la apelante reacciona contra el resultado de dicha prueba tachando el informe de "disparatado". Pero soslaya de ese modo que por muy "disparatado" que pueda ser el punto de vista emitido por dicho experto, ello no le dispensa de la carga de acreditar que el valor real de la finca es notablemente superior al precio por el que se transmitió, pues no es a las demandadas a quienes incumbe probar que aquél fue un precio ajustado al mercado sino que es la apelante la parte procesal a quien corresponde demostrar que no lo fue. Y lo cierto es que, a falta de una pericia que confirme su tesis, el resto de las pruebas incorporadas al proceso no ofrecen para ella un resultado favorable.

Contamos, en efecto, como único elemento de carácter técnico que pueda considerarse alternativo al dictamen del Sr. Fernando , con un informe de valoración emitido el 2 de agosto de 2004 por la sociedad de tasación GESVALT (folios 1.056 y ss.) en el que, en dicha fecha, se atribuye a la finca un valor de 493.422,06 euros pero ello condicionado a que el desarrollo y la gestión urbanística se realicen de acuerdo con los plazos considerados en el propio informe, en el que se prevé que las gestiones urbanísticas pendientes para que los terrenos englobados en la UE-144 como lo está la finca litigiosa adquieran la condición de "solar" durarían un tiempo aproximado de 18 meses, sin que haya sido probado en el proceso que tales gestiones urbanísticas hubieran culminado con éxito en la época en la que se produjo la venta objeto de la acción rescisoria ejercitada (17 de marzo de 2006). La autora de dicho informe -la arquitecta Doña Ofelia - indicó en el acto de la vista que esa circunstancia obligaba a revisar la valoración y que, lógicamente, esa ausencia de desarrollo urbanístico en el tiempo previsto operaba como factor corrector a la baja respecto de la valoración inicial. A pesar de reconocer que desde su valoración en el año 2004 tuvo lugar una cierta tendencia alcista en Arganda del Rey, refirió que en la fecha en la que declaraba (12 de diciembre de 2008) era muy insignificante el alza probable de valor que podría haber experimentado la finca. Además, debe tenerse en cuenta que, partiendo de dicha valoración, debería deducirse el precio -que no llegó a concretarse- de los 5.000 m2 de finca que habían sido vendidos a una tercera entidad (ALMANSA) con anterioridad a la venta objeto del presente incidente por valor de 300.150 Ñ, lo que permite suponer que esa parte de la finca era la que, dentro del total de su superficie, poseía mayor proyección urbanística en los términos reflejados en el informe.

A la vista del resultado de dichas pruebas, francamente adverso para la parte apelante, esta ha pretendido centrar el grueso de su argumentación en el hecho de que la codemandada GESTORA MANCOMUNADA PARKING S.L. hipotecó la finca, en la misma fecha de la compra, de manera que aquella quedó respondiendo hipotecariamente de una cantidad total de 1.198.770 euros, lo que, en su sentir, resulta indicativo de que este era el valor real que la misma tenía cuando fue enajenada. Ahora bien, de esa cantidad solamente constituía deuda cierta la suma de 767.220 euros correspondientes a capital prestado e intereses ordinarios, de manera que el resto de las responsabilidad correspondía a contingencias aleatorias (posible interés moratorio, costas judiciales, posibles gastos por tributos et.). Además, tampoco se han aportado por la demandante -pese a haberse podido recabar con facilidad del Registro de la Propiedad- los particulares relativos a la constitución de dicha hipoteca, por lo que desconocemos si la referida suma de 1.198.770 euros representa o no el valor en el que se tasó la finca a los efectos de constitución del aludido derecho real, circunstancia que nos deja una incógnita razonable acerca de si el hecho de que la entidad financiera consintiera en que la finca quedase respondiendo de ese montante eventual significa que valore realmente el inmueble en dicha cantidad o si, por el contrario, de acuerdo con su propia estrategia empresarial y atendida una multiplicidad de factores entre los que no reviste importancia menor el grado de confianza que desde el punto de vista mercantil pueda merecerle el prestatario, consintió en liberar a este de la necesidad de proporcionar garantías íntegras que asegurasen en su totalidad, no ya la obligación de devolver lo prestado y sus intereses remuneratorios, sino también otros conceptos cuyo devengo era -y es- meramente posible o contingente y en modo alguno inexorable (eventuales intereses moratorios y costas judiciales). En suma, entendemos que el dato de la hipoteca simultánea a la compra no puede aspirar más que al modesto propósito de constituir un mero indicio que, en ausencia de otras evidencias, resulta insuficiente para brindarnos una prueba razonablemente segura del infravalor que la demandante denuncia.

TERCERO.- Con mayores probabilidades de éxito cuenta, en cambio, el segundo de los fundamentos de la acción de reintegración ejercitada y sobre el que la sentencia apelada no se pronunció, a saber, aquél argumento conforme al cual la forma de pago del precio de la finca, que se produjo mediante retención íntegra del mismo por parte de la compradora, constituiría "per se" una acto perjudicial por atentar contra el principio de la "par conditio creditorum" en la medida en que los acreedores de la concursada en cuyo provecho se efectuó aquella retención habrían percibido el importe de sus créditos íntegramente y sin sujeción al expresado principio de comunidad de pérdidas. En efecto, según se desprende de la escritura de compraventa, el precio pactado de 541.332, 91 euros fue íntegramente retenido por la compradora GESTORA MANCOMUNADA DE PARKING S.L. para satisfacer no solo el saldo vigente de dos hipotecas preexistentes (217.832,91 euros a favor de BBVA y 100.000 euros a favor de CCP GESTION PUBLICIDAD E IMAGEN), lo cual tendría escasa relevancia desde el punto de vista de la "par conditio creditorum" en vista de la naturaleza de los créditos así satisfechos, sino también para abonar otros dos créditos de 91.500 euros y 132.000 euros a acreedores aparentemente ordinarios que solamente contaban con anotaciones preventivas de embargo (CAJA LABORAL y BSCH, respectivamente). Pues bien, esta Sala tuvo la oportunidad de abordar un problema prácticamente idéntico -incluso muy similar en cuanto a la proporción de la retención relevante del precio- en su sentencia de 19 de diciembre de 2008 y en ella se indicó lo siguiente:

"..El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71de la LC en relación con el nº 1 del mismo precepto legal.

Que la regla de la "par conditio creditorum" subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal ..".

Particularizando en los detalles de la operación que dicha sentencia rescindió, observamos también un significativo paralelismo con la situación examinada en el presente recurso. En tal sentido, se señaló lo siguiente:

"..Al analizar la operación para comprobar si se detecta en ella la producción de un perjuicio patrimonial que justifique el éxito de la acción rescisoria concursal constatamos lo siguiente: 1º) la salida de un bien muy significativo del patrimonio de la ulteriormente concursada, CANZANAL 95 SA, por un valor asignado en el propio negocio que ronda 1.500.000 euros; 2º) la entrada en el patrimonio de CANZANAL 95 SA de fondos por importe de tan solo 252.000 euros; 3º) la reducción de un pasivo de la concursada por 900.000 euros, que al gravar la finca puede considerarse que no conlleva efecto perjudicial desde el punto de vista patrimonial ni del interés de los acreedores; 4º) la falta de percepción, en concepto de precio, de un significativo importe total de 348.000 euros, que no ingresa en el activo de CANZANAL 95 SA y, del que solo se beneficia un acreedor determinado de la misma, TRARESA, quedando preteridos el resto de los acreedores de la ulteriormente concursada; y 5º) todo ello, en el contexto de la delicada situación económica de CANZANAL 95 SA, pues según consta en sus cuentas anuales, al cierre del ejercicio 2004 (folio nº 105 de autos), es decir, prácticamente en la época en la que se realiza la operación, dicha entidad presentaba unos fondos propios negativos por importe de -3.233.412,64 euros, como consecuencia de las pérdidas sufridas por 3.871.382,94 euros; en ellas también se refleja que el montante de los acreedores a corto plazo que tenía CANZANAL 95 SA a final de 2004 ascendía a 4.083.786,08 euros. Con lo que puede afirmarse que, aunque no sólo en el activo sino también en el pasivo de la deudora se operó una disminución, ello lo sería a costa del interés del conjunto de los acreedores en que ese importe de 348.000 euros, que debería haber accedido, y no fue así, al activo, se hubiera empleado en atender, en la cuota que les correspondiera, al derecho de todos, según la regla de trato paritario que subyace en el derecho concursal, y no destinarse en su integridad a la satisfacción particular de un determinado acreedor..".

CUARTO.- Ahora bien, como también se razonó en la resolución parcialmente transcrita, el hecho de que reconozcamos la rescincibilidad de la operación a tenor de lo establecido en el artículo 71 de la LC no significa que debamos apreciar también la concurrencia de mala fe en los demandados, tal y como se pretende en la demanda. Para el éxito de la acción rescisoria concursal basta, junto al elemento temporal (que el acto esté comprendido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), el componente objetivo de la producción de un perjuicio, sin que sea preciso la concurrencia de un elemento subjetivo (intención fraudulenta). Éste solo resultaría relevante a la hora de graduar los efectos de la rescisión, que serían más gravosos para el implicado en la operación rescindida si se apreciase que medió mala fe por su parte (artículo 73 de la LC, en sus números 2 y 3 ).

Pues bien, no justificada la insuficiencia del precio pactado, tampoco se ha puesto de relieve en el proceso elemento alguno que permita llevarnos a la convicción de que en la operación hubiera mediado mala fe por parte de la compradora, por cuyo motivo carece de solidez la imputación de mala fe que se preconiza en la demanda. La venta se rescinde por estimarse perjudicial para la masa activa, interpretada de modo coherente con el principio de la "par conditio creditorum", mas no porque consideremos que se trata de una operación orquestada de mala fe.

Las consecuencias de la rescisión, a tenor de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Concursal , son la declaración de ineficacia del acto impugnado y la condena a la restitución de las prestaciones objeto del mismo. Pese a que tales consecuencias no coinciden exactamente con las que fueron peticionadas en la demanda, debemos tener en cuenta que los efectos que produce el éxito de la acción rescisoria concursal, ejercitada a instancia de quienes están legitimados para ello según el artículo 72 de la LC , nacen de la ley (pues están perfectamente acotados en el artículo 73 de la LC ) y no necesitan de petición expresa de las partes, en razón del principio "iura novit curia" (tal como ha dicho el TS a propósito de las consecuencias derivadas de la nulidad en la retroacción absoluta de los antiguos procesos de quiebra - sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 11 de febrero de 2003 , de 20 de junio de 2001 y 13 de diciembre de 2005 ). Además, lo que otorga este tribunal, con respecto a las consecuencias interesadas por la recurrente, supone un "minus" y no un "aliud", y de ahí que lo resuelto respete el requisito de la congruencia exigido por el artículo 218.1 de la LEC .

QUINTO.- No es procedente efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas originadas en ambas instancias al ser parcial la estimación de la demanda y al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, todo ello de conformidad con los Art. 394-2 y 398-1 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda :

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALEXIMPORT S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- ) En consecuencia, estimamos parcialmente la demanda de rescisión concursal planteada por ALEXIMPORT S.A. contra ALQUIMAD 2000 S.L. y contra GESTORA MANCOMUNADA PARKING S.L. de 17 de marzo de 2006 por cuya virtud dicha concursada vendió a esta última entidad la finca registral número 26.137 del Registro de la Propiedad de Arganda del Rey por el precio de 541.332,91 euros. Por tal motivo,

a) declaramos la ineficacia de la operación de compraventa realizada el 17 de marzo de 2006 entre la concursada ALQUIMAD 2000 S.L., como vendedora, y GESTORA MANCOMUNADA PARKING S.L., como compradora, relativa a la finca registral número 26.137 del Registro de la Propiedad de Arganda del Rey;

b) ordenamos la restitución de las prestaciones objeto de dicho negocio, por lo que GESTORA MANCOMUNADA PARKING S.L. deberá reintegrar a la concursada ALQUIMAD 2000 S.L. el referido bien inmueble contra la simultánea devolución a aquélla, con la consideración de crédito contra la masa, de las cantidades que dicha compradora acredite haber satisfecho a los acreedores de la concursada mencionados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución (BBVA, CCP GESTION PUBLICIDAD E IMAGEN, CAJA LABORAL y BSCH) hasta el límite el precio convenido, esto es, hasta la suma de 541.332, 91 euros.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

Sociedad de responsabilidad limitada
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