Sentencia Civil Nº 214/2013, Juzgado de Primera Instancia - Barcelona, Sección 43, Rec 435/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NUMERO CUARENTA Y TRES

BARCELONA

Avinguda de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, Planta 10

CIUTAT DE LA JUSTICIA

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO N° 435-2013

SENTENCIA N° 214-2013

En la ciudad de BARCELONA, a dieciocho de noviembre del año dos mil trece.

VISTOS por el Ilmo. Sr. Don JOSÉ NAVAL LÓPEZ, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número CUARENTA Y TRES de los de Barcelona y su Partido Judicial, los autos de juicio declarativo ordinario, seguidos con el número 435 del año 2013, promovidos por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Suñer Ollé, como demandante y en nombre y representación de Don Benigno , y asistido por el Abogado Don José Luis Acha Villar, y dirigida contra BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.), como demandado, y representado por el Procurador de los Tribunales Don Ildefonso Lago Pérez, y asistido por el Abogado Don Alejandro Ferreres Comella, en reclamación de nulidad de adquisición de valores Santander

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de abril de 2013, se presentó a turno de reparto y correspondió a este Juzgado demanda suscrita por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suñer, en la representación dicha, por la que promovía juicio declarativo ordinario contra los citados demandados, en reclamación de la anulabilidad por vicio de consentimiento de contrato de compra de valores Santander, con base en los hechos que relata y que sustancialmente consisten en que Legitimación activa: en el presente procedimiento actúa como parte actora, y por tanto ostenta la legitimación activa, mi representado, el Sr. D. Benigno (en adelante 'Sr. Benigno '), por ser la persona física que contrató con la demandada la adquisición de un producto que ha resultado ser un 'producto financiero complejo' consistente en 'VALORES SANTANDER', de la entidad bancaria demandada BANCO SANTANDER. Por la presente, el Sr. Benigno actúa en su propio nombre y en representación o interés de su esposa, Dña. Eugenia , con quien comparte titularidad de las cuentas y depósitos que ambos poseen en la Entidad bancaria demandada, BANCO SANTANDER, siendo así que ambos fueron quienes ciertamente contrataron con la demandada la adquisición de los Valores Santander, así como los posteriores movimientos de canje. No obstante, y a día de hoy la esposa del Sr. Benigno , de 80 años de edad, tiene un Alzheimer muy avanzado (Aportamos como DOCUMENTO NÚM. 1 certificado médico), motivo por el cual actúa su esposo en representación de ambos, siendo así que no es obligatoria ni necesaria la solicitud de incapacitación de la Sra. Rafaela . De este modo, en adelante, nos dirigiremos indistintamente tanto Sr. Benigno como a Srs. Benigno Rafaela , pese a que quien interpone la presente demanda en interés de ambos es únicamente el Sr. Benigno .

Legitimación pasiva; la ostenta la entidad bancada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. (en adelante SANTANDER'), por ser la entidad que colocó a mis mandantes en 2007 el producto financiero de alto riesgo, bajo las premisas que expondremos a lo largo de la presente.

Competencia Territorial: Esta parte interpone la presente demanda en Barcelona, pese a que el domicilio social de la entidad bancada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. está ubicado en Santander, ello puesto que en virtud del artículo 51.3 LEC es posible interponer la presente demanda ante los Juzgados de Barcelona por ser el lugar donde se ha desarrollado la relación jurídica a que se refiere el litigio, siendo así que SANTANDER tiene en dicho municipio establecimiento abierto al público para actuar en nombre de la entidad.

ANTECEDENTES. La Señora y el Señor Benigno , tienen respectivamente 80 y 91 años de edad; y ambos son clientes del BANCO SANTANDER desde hace más de 40 años.

Mi representado y su esposa siempre han tenido sus ahorros en depósitos, fondos de inversión, acciones del BANCO SANTANDER, y otros tipos de inversión, siempre con capital garantizado. No fue hasta mediados del año 2007 cuando el Director de la oficina sucursal a la que siempre acudían Srs. Benigno Rafaela , y con quien tenían una gran confianza (el Sr. Amadeo ) se puso en contacto con Sr. Benigno a los fines y efectos de comunicarle que tenían la 'gran oportunidad' de adquirir un 'producto financiero seguro, altamente rentable y a plazo fijo'. No obstante, en ningún momento Sr. Benigno fue ni tan siquiera consciente de que se trataba de un producto financiero de alto riesgo consistente en Valores del Banco SANTANDER, catalogados por la propia entidad como un 'Producto Amarillo'.

Previo a proseguir el relato de los hechos, debemos advertir que Sr. Benigno , por su avanzada edad, no recuerda ni sabe con exactitud los vencimientos y contrataciones de los plazos fijos que dispone (o disponía), depósitos, acciones, etc., por lo que, los datos que expondremos derivan de la documentación enviada por el BANCO SANTANDER tras su reclamación previa. En cuanto a la esposa señor Benigno , tal y como hemos, avanzado en el PREVIO anterior, a día de hoy sufre un Alzheimer muy avanzado, por lo que todavía es menos conocedora, si cabe, de la inversión efectuada mediante la compra de Valores Santander. La Sra. Rafaela con una confianza plena en el Director de la Entidad demandada y por supuesto en su marido, firmaba allá donde le indicaban, marcándole con una 'x' el lugar exacto donde tenía que estampar su firma, que a duras penas puede transcribir en estos últimos años. Sr. Benigno , de 91 años de edad y dedicado toda su vida a la restauración, se jubiló a los 65 años y no tiene ningún tipo de conocimientos financieros, bancarios o similares; así como tampoco su esposa, cocinera de profesión y jubilada. No obstante, lo único que siempre han tenido claro los Srs. Benigno Rafaela es que siempre han procurado tener su dinero a buen recaudo y lejos de operaciones de riesgo. Es por ello, que confiaban plenamente en el Sr. Amadeo (Director de la Oficina de la demandada), quien sabía perfectamente lo que Srs. Benigno Rafaela querían.

De este modo, recuerda únicamente el Sr. Benigno (la Sra. Rafaela no recuerda nada a día de hoy) que cuando la entidad demandada le 'colocó' los Valores del SANTANDER él no sabia ni tan siquiera qué tipo de producto estaban adquiriendo. Simplemente confió en su banco de confianza, quien le aseguró que era un producto que se adaptaba perfectamente a su perfil. Srs. Benigno Rafaela no recuerdan ni tan siquiera qué documentos firmaron, es por ello que se envió carta a la entidad demandada (oficina 4720 de la calle Comte d'Urgell 121 de Barcelona) a los efectos de recabar toda la documentación relativa a la compraventa de los Valores y su posterior canje. El director de la entidad bancada demandada, sucursal a la que acudían los Srs. Benigno Rafaela , les colocó tal producto como si de un plazo fijo se tratase insistiéndole en su seguridad y en que a través del mismo percibirían un gran interés por sus ahorros, superiores de los que estaban o podían estar percibiendo hasta el momento. Los Srs. Benigno Rafaela , en el momento de compra de los Valores, tenían 85 y 74 años de edad, y jamás habían contratado con anterioridad ningún producto financiero de inversión de alto riesgo (o al menos eso creen mis representados), desconociendo absolutamente en qué consiste tal tipo de inversiones, sus características y sus riesgos.

Es importante tener presente que, los Srs. Benigno Rafaela en todo momento pensaban que habían reinvertido nuevamente su dinero en un fondo o depósito a plazo fijo (o un producto similar), seguro, con capital garantizado, pero a su vez rentable, motivo por el cual no tenían razones por las que dudar de lo que 'su banco' les ofertó. Huelga incidir en el hecho de que en ningún momento pensaron que sus ahorros pudiesen decrecer; puesto que, en caso contrario, los señores Benigno Rafaela jamás habrían invertido sus ahorros en un producto financiero complejo del que desconocían incluso su existencia.

Fue en fecha 21 de Septiembre de 2007 cuando los señores Benigno Rafaela firmaron el documento de adquisición de los Valores Santander. Acompañamos adjunto como DOCUMENTO NÚM. 3 copia del documento de compra, facilitado por la demandada, en la que aparecen las firmas de los señores Rafaela Benigno . Tal y como mencionamos, respecto a dicha adquisición, mi mandante no tiene documento alguno, siendo el propio Banco Santander quien, tras requerimiento de mi representado envió copia de la documentación solicitada. Tal y como se puede observar en el extracto de cuenta que aportamos como DOCUMENTO NÚM. 4, fue con fecha de operación 4 de Octubre de 2007 cuando opera la compra de los valores, por-un importe de 140.000 € Dicho importe fue abonado tras el reembolso del Fondo Supergestión FIMF NUM000 , por un importe de 130.0006, y en cuanto a los restantes 10.000€, se restaron del saldo de cuenta.

En cuanto a la información facilitada respecto a la adquisición del producto financiero, ésta fue nula, ni tan siquiera se les hizo entrega de los famosos 'trípticos informativos' que otras entidades ofrecían a sus clientes pretendiendo cubrir con ello la falta de información veraz y clara sobre el producto que estaban comercializando.

A día de hoy, podemos encontrar en la página Web del BANCO SANTANDER el famoso tríptico informativo, en este caso 'TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓN DE LOS VALORES SANTANDER'. Dicho documento, tal y como se puede observar tras una mera lectura del mismo, tiene un contenido difícilmente comprensible para personas no expertas en la materia. Ciertamente, el letrado que suscribe la presente tampoco ha alcanzado a comprender la totalidad de dicho documento. Acompañamos TRÍPTICO INFORMATIVO como DOCUMENTO NÚM. 5. Insistimos en que este Folleto Informativo nunca fue entregado por la demandada a los señores Benigno Rafaela , no obstante a buen seguro que en el caso de que la entidad demandada lo hubiera entregado, éstos tampoco hubiesen alcanzado a su comprensión, al no tener conocimiento alguno sobre inversiones financieras.

En cuanto al momento y las circunstancias en las que el señor Benigno fue consciente de que él y su esposa habían adquirido un producto, financiero de alto riesgo que ,en absoluto se asimilaba a un fondo o a un depósito a plazo fijo, éste no se produjo hasta que sus familiares más cercanos se percataron casualmente de que los señores Benigno Rafaela habían sido objeto, como muchos otros consumidores) de la colocación de productos financieros complejos.

Desgraciadamente, en los últimos tiempos ha sido realmente común el ofrecimiento de productos financieros complejos y de alto riesgo por parte de muchas entidades bancarias enmascarándolos como grandes oportunidades de inversión segura (como si de plazos fijos se tratase) y de alta rentabilidad a un 'target' sociocultural similar al de los actores, gente con unos ahorros vitalicios considerables y nulos conocimientos en inversión financiera.

Sin embargo a actual crisis, de alcance mundial, junto a las prerrogativas que han alcanzado las entidades bancadas en nuestro país, han provocado 'imprevisiblemente' la pérdida o grave detrimento de los ahorros de miles de personas que adquirieron productos financieros complejos aconsejados por 'sus bancos y cajas de ahorros supuestamente de confianza'; personas en su mayoría inexpertas en cuestiones financieras, y especialmente nuestro sector de población de mayor edad, que desgraciadamente confiaron en 'sus directores de banco' pensando que éstos siempre velarían por los ahorros de toda una vida, debiendo ahora las entidades bancadas enmascarar su responsabilidad al colocar aquellos productos financieros de mayor riesgo que el que se mencionaba en su colocación (riesgo financiero) con la actual coyuntura económica (riesgo de mercado) y achacando la situación en la que han quedado los precitados clientes al riesgo de mercado y no al riesgo financiero, intentando exonerase de toda responsabilidad derivada de una torticera colocación del producto basada en explicar todo aquello que podía ser 'bueno' (rentabilidad), obviando y omitiendo todo aquello que era 'malo' (alto riesgo). En este sentido, esta parte considera que es algo por todos conocido, las técnicas agresivas de colocación de productos financieros por parte de las entidades bancadas, a fin de obtener ellos mismos los rendimientos y emolumentos propios de la colocación sin tener en cuenta la bonanza de la inversión con el perfil del cliente y consecuentemente sin tener en cuenta las posibles consecuencias sobre el patrimonio de estos últimos.

Ello ha motivado que la directiva europea sobre mercados de instrumentos financieros (MIFID), transpuesta en nuestro país en diciembre de 2007, obligue a los bancos a someter a un 'examen' de conocimientos bancarios a sus clientes antes de venderles dichos productos financieros, ya que en el caso de que los clientes desconozcan qué están contratando, la entidad no debería permitir la orden de compra. Desgraciadamente, el cumplimiento de dicha obligación se ha eludido en la mayoría de los casos, o no se ha realizado de manera efectiva en interés de los consumidores.

señores Benigno Rafaela , en la certeza de que habían sido correctamente informados y asesorados del real alcance de la operación de inversión financiera realizada a través del BANCO SANTANDER, dejaron transcurrir el tiempo, pensando que los ahorros de toda su vida estaban bien invertidos, y sobre todo, de manera segura. Sin embargo, tal y como hemos avanzado, enjulio de 2012, la demandada ofreció a mi mandante (así como a todos los poseedores de Valores del Santander) una oferta de canje para transformar dichos títulos valores en Acciones del Banco SANTANDER. Ciertamente, el Sr. Benigno no alcanzaba a conocer la 'oportunidad' del cambio, pues no solo desconocía las características del producto financiero que poseía (Valores Santander) sino que también desconocía el valor al canje de las acciones del Banco Santander y su posible pérdida de capital. Sin embargo, Sr. Benigno se dejó guiar y aconsejar nuevamente por el director de la sucursal, quien le planteó el canje como absolutamente necesario; de este modo, firmó el documento de canje, en fecha 20 de julio de 2012. Acompañamos como DOCUMENTO NÚM. 6, autorización de canje, la cual está firmada únicamente por el Sr. Benigno , faltando la firma de su esposa.

Es de ver en dicho documento que ni tan siquiera se informa sobre el valor, al canje, de las acciones. Sin embargo, podemos observar en el DOCUMENTO NÚM. 7, relativo a 'saldo y posición', la valoración de los 28 títulos de Valores Santander a un importe de 59.109,40€, a fecha 2 de Abril de 2012, cuatro meses antes de la operación de canje.

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS VALORES SANTANDER. Los famosos 'Valores Santander', son un producto financiero de los denominados 'convertibles', cuya emisión se circunscribió en el marco de la financiación para la adquisición, mediante OPA, del banco Holandés ABN AMRO. Tal y como anunciaron en su día los expertos, se trata de una emisión de obligaciones cuyo futuro dependería del éxito de la OPA: De este modo, se anunció en el momento de la emisión de los valores, que si la compra del banco holandés fracasaba, los adquirientes recuperarían sus fondos en octubre de 2008 con una rentabilidad del 7,3%. Y si la compra salía adelante, los valores se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, De este modo, una vez que los titulares pasasen a poseer dichas obligaciones, podrían canjearlas por acciones en octubre de 2008, 2009, 2010, 2011. Mientras no realizasen la conversión, los inversores disfrutarían de una rentabilidad del Euribor + 2,75%. Asimismo, se anunció que en 2012 la conversión en acciones del banco sería obligatoria, y las nuevas acciones del banco entregadas se valorarían al 116% de la cotización en el momento de la emisión de los valores. Es decir, se entregarían a un precio superior a su cotización actual.

No obstante, no se dejó de advertir que pese a tratarse de una interesante propuesta de inversión, no estaba exenta de riesgos, por lo que no era recomendable para aquellos que deseasen una rentabilidad asegurada. Se definió el producto como destinado al cliente ahorrador y de perfil conservador, ocultándose que iban a contratar un producto de altísimo riesgo, y que pasados cinco años deberían asumir una conversión en acciones. Hecho especialmente grave teniendo en cuenta que para la futura conversión se partía de un precio históricamente alto, pues cada acción de Banco Santander cotizaba casi a 14 euros. Es por ello que a la hora de enfrentarse los inversores al canje, al que, siendo conscientes o no, se comprometieron, se han expuesto a pérdidas que podrían rondar el 60% o 70% del capital invertido.

PERFIL DEL INVERSIONISTA. RD 62911993 DE 3 DE MAYO SOBRE NORMAS DE ACTUACIÓN EN LOS MERCADOS DE VALORES Y REGISTROS OBLIGATORIOS. (VIGENTE HASTA EL 17 DE FEBRERO DE 2008). TEST DE IDONEIDAD SISTEMA MIFID, Siendo así que la adquisición de los Valores Santander, por parte de los Srs. Benigno Rafaela fue anterior al mes de Diciembre de 2007 (año en el que entró en vigor la Directiva. MIFID, Directiva que abordaremos más adelante) ésta adquisición de producto financiero complejo se regulaba bajo el RD 62911993 de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008) y la Ley 2411988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. De este modo, la normativa del RD 629/1993 establecía que las entidades que comercializasen con productos financieros complejos debían contar con información adecuada sobre cada uno de los clientes, cuestión realmente importante a la hora de poder hacer advertencias a los clientes sobre la posibilidad de que estuvieran contratando un producto financiero complejo con un nivel de riesgo superior a su grado de tolerancia, y con ello estar contratando un producto inadecuado a su perfil inversionista. De este modo, ya con carácter previo a la entrada en vigor de la Directiva MIFID, ya existía la obligación, por parte de las entidades que actúan en los mercados de valores, de analizar a cada uno de los potenciales clientes para determinar qué productos eran adecuados y cuáles no, y de este modo asesorarles, informarles y advertirles en tal sentido.

En el caso que nos ocupa, es evidente que la demandada ha incumplido con la normativa que establece el RD 629/1993 puesto que en ningún momento ha considerado la importancia de informar y asesorar adecuadamente respecto a la colocación de un producto financiero complejo y de riesgo como los Valores Santander, a un matrimonio de 80 y 91 años de edad sin conocimiento alguno sobre cuestiones bancadas ni financieras. Por tanto, la demandada no solo no se abstuvo de recomendar a mis mandantes la adquisición del producto 'Valores Santander' sino que insistió de tal modo en su adquisición que incluso le presentaron al Sr. Benigno el producto como una inversión segura y altamente rentable, sin riesgo alguno, colocando un producto de alto riesgo aún a sabiendas de su falta de adecuación al perfil del cliente, por lo que la demandada ha incumplido las normas de conducta del mercado de valores que impone actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes ( art. 79 de la Ley de Mercado de valores).

FALTA DE INFORMACIÓN SUFICIENTE Y VERAZ POR PARTE DEL BANCO SANTANDER, RESPECTO A LA VENTA DE PRODUCTOS FINANCIEROS. Por todo lo expresado en el cuerpo del presente escrito, no cabe duda que cuando se pretendió colocar el producto financiero harto identificado ut supra, éste se pretendió colocar como un producto seguro, sin riesgo y con alta rentabilidad por parte de los empleados del Banco Santander, ya que en el supuesto de que los Srs. Benigno Rafaela hubieran conocido la realidad, jamás habrían invertido en un producto de tales características. A mayor abundamiento, tampoco cabe duda alguna de que la entidad bancada hoy demandada, a través de sus empleados, asesoró e insistió a mis mandantes a fin de que éstos adquiriesen los Valores Santander, asegurándoles que era una inversión altamente rentable y segura. Se insiste en la más que conocida práctica bancada que se ha venido llevando a cabo en este país, donde los diferentes cargos intermedios de las entidades bancadas han tenido orden de colocar los diversos productos financieros a clientes que no sabían en que invertían, mediante explotar la relación de confianza que se había desarrollado a lo largo de los años, buscando el interés final de la entidad para la que trabajaban y no la del cliente en sí.

Tras haber abordado con anterioridad la normativa vigente en el momento de la suscripción de los productos financieros (ley de Mercado de Valores y RD de 3 de mayo de 1993) a través de la cual se pretendía salvaguardar los intereses de los particulares que adquieren productos financieros, queda patente que la demandada ha incumplido la obligación de información al cliente, con la debida diligencia, impuesta por la Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente a fecha de adquisición de los Valores Santander. Por otro lado, el RD 629/1993, de 3 de Mayo, concretó aún más la diligencia, y transparencia exigidas, desarrollando en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción de la decisión de inversión.

El Real Decreto 629/1993 fue derogado por la ley 47/2007 de 19 de Diciembre que modifica la Ley de Mercado de Valores, en el sentido de introducir en nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39, sobre Mercados de instrumentos financieros (MIFID), normativa que continué con el desarrollo normativo de protección del cliente inversor, reforzando la necesidad de diligencia y transparencia por parte del prestador de servidos, entre otras cuestiones. Ciertamente, la normativa referenciada parte de la presunción de que los clientes inversores, son principalmente clientes sin experiencia ni la cualificación necesaria para comprender el alcance de los riesgos que pueden implicar ciertos productos financieros. A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que no acostumbran a ser dichos clientes los que solicitan la adquisición de productos concretos, sino que son las propias entidades las que ofrecen y recomiendan los productos complejos y sofisticados en los que invertir, siempre bajo una relación de confianza entre el cliente y la entidad bancada. Este incumplimiento de la obligación de información, existente mucho antes de la entrada en vigor de la normativa MIFID, ha de suponer en muchos casos la nulidad de la contratación de este tipo de producto de alto riesgo y nula conveniencia para inversores conservadores. Inversores que sufrieron un error que provocaba que su consentimiento estuviera viciado, situación que conlleva la anulación del contrato, y que ya ha comenzado a apreciarse por nuestros Tribunales.

Asimismo, y al respecto de la información y la documentación contractual, establece el RD 629/93, en su artículo 15.2 , que las entidades bancarias deben conservar 'el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada'. Es obvio que los Srs. Benigno Rafaela suscribieron el contrato de adquisición de Valores Santander guiándose por el asesoramiento (inexacto e incorrecto) de la demandada, quien siendo plenamente conocedora de las circunstancias socioculturales de los Srs. Benigno Rafaela les presentó un papel 'a firmar' para así obtener una mayor rentabilidad de sus ingresos, los cuales seguirían estando totalmente seguros. Es obvio que los Srs. Benigno Rafaela nunca negociaron el contenido del contrato de adquisición de Valores Santander, y que nunca tuvieron pleno conocimiento de lo que realmente suscribían, dejándose guiar por su asesor de confianza en el marco contractual existente entre ellos.

OFRECIMIENTO DE CANJE DE LOS VALORES SANTANDER POR ACCIONES DE LA ENTIDAD. PÉRDIDA DE MÁS DE UN 50% DEL CAPITAL INVERTIDO. En primer lugar, manifestar que esta parte se refiere a un 'canje', puesto que asilo indica el DOCUMENTO NÚM. 6, relativo al 'contrato' de canje de los Valores Santander en Acciones; no obstante, es confuso si se trata de un canje o de una venta de los Valores y posterior compra de acciones. Si observamos el extracto de movimientos de cuenta del año 2012 que aportamos como DOCUMENTO NÚM. 8, nos encontramos con distintos apuntes que indican movimientos tales como: 'venta derechos valores', en 5 de julio y 27 de abril de 2012, 'ampliación capital Valores', en 10 de julio de 2012, 'liquidación por canje/conversión-desinversión', en fecha 10 de agosto de 2012, e incluso un abono de rendimientos de valores Santander en agosto de 2012, tras haber sido ya vendidos o canjeados dichos Valores Santander. Con ello, no queremos más que dejar patente que tanto la información como el 'modo de operar' de la demandada ha sido confuso para mi representado y su esposa; siendo así que ni tan siquiera el letrado que suscribe la presente demanda, alcanza a comprender la absoluta integridad de toda la documentación bancaria que se aporta, cuestión que nos lleva a pensar que es más que probable que los Srs. Benigno Rafaela , no alcanzasen a comprender el alcance de las operaciones bancarias que estaban realizando.

Tal y como hemos apuntado con anterioridad, la comercialización de productos financieros complejos (tales como participaciones preferentes, o como en el caso que nos ocupa, Valores Santander) de manera irregular a inversionistas minoristas ha sido desgraciadamente habitual en los últimos tiempos; como también lo ha sido y es, su oferta de canje por otro tipo de productos financieros. La realidad objetiva del canje por parte de las entidades bancarias es clara. Por un lado, y a la vista de las numerosas sentencias que en estos últimos tiempos condenan a las entidades bancarias que comercializaron con productos financieros complejos, las entidades bancarias ofrecen el canje a los efectos de eludir reclamaciones judiciales por haber comercializado dichos productos de manera irregular mediando una absoluta falta de diligencia y de información.

Los Srs. Benigno Rafaela adquirieron Valores Santander por un importe de 140.000€ en Julio de 2007, percibiendo unos intereses (cupones), los cuales suman aproximadamente unos 26.000 € netos desde la compra de los Valores Santander en julio de 2007 hasta su canje, en el 2012. No obstante, el canje de los Valores a las Acciones del Santander redujo prácticamente a la mitad el importe invertido en la compra de los Valores Santander, sufriendo unas pérdidas del capital invertido en los Valores Santander, de aproximadamente más de un 40%. Es de ver, en el DOCUMENTO NÚM. 7, se refleja que a fecha 3 de abril de 2012 (4 meses antes del canje), los 28 títulos de Valores Santander que poseían los Srs. Benigno Rafaela , que adquirieron en 2007 por 140.000 €, estaban valorados en 59.554,60€

VICIO EN EL CONSENTIMIENTO. En primer, lugares importante..distinguir entre 'falta de consentimiento' y 'vicio en el consentimiento'. Con ello, la falta de consentimiento derivaría en la nulidad del contrato y la existencia de un vicio en el consentimiento en la anulabilidad de éste. De este modo, y siendo la anulabilidad ejercitable únicamente mediante la acción en demanda principal o reconvencional, es procedente la impugnación del contrato que se considera anulable, en este caso, la compraventa de un producto financiero complejo por parte de los Srs. Benigno Rafaela . De este modo, considerando la compra de los Valores Santander, por parte de los Srs. Benigno Rafaela a la demandada, como un 'contrato privado inter partes', y entendiendo que ha mediado ciertamente 'vicio' en el consentimiento (requisito indispensable en los contratos) consistente en lo que la doctrina define como 'ERROR', se hace indispensable abordar los requisitos necesarios para entender que éste ha viciado el consentimiento de mis mandantes. Una de las características o cuestiones principales al respecto del error, es la inexcusabilidad, ello en relación con la necesidad del empleo de una diligencia 'debida'. Con ello, nos referimos a que no se entenderá que existe error en el consentimiento, en este caso, cuando no se hubiere empleado la suficiente diligencia a la hora de concertar la compraventa del producto financiero consistente en 'Valores Santander' de la demandada. Al respecto de la diligencia, ha declarado el Tribunal Supremo que ésta debe atender a los postulados de la buena fe, tomando como media, aquella diligencia que resulta del 'buen padre de familia', ello según las circunstancias de cada caso y persona.

Sin embargo, en el presente caso, los Srs. Benigno Rafaela , nunca fueron conocedores de la inversión realizada al desconocer totalmente la realidad del producto financiero contratado, los Valores Santander, ya que BANCO SANTANDER nunca tuvo la diligencia de un ordenado empresario al no asesorar a los actores de acuerdo con su perfil inversionista, colocándoles un producto no ajustado a su perfil y utilizando técnicas agresivas para su colocación (redundando en las cuestiones positivas como la rentabilidad y omitiendo o distorsionando las negativas singularizadas en el riesgo del producta)

Por todo lo expuesto, y entendiendo que en el caso que nos ocupa la demandada ha incumplido su deber de ofrecer a los Srs. Benigno Rafaela una información precisa, veraz y adecuada (la cual estaba obligada a prestar) respecto a sus productos financieros, nos lleva a concluir que concurren los presupuestos necesarios para entender la existencia de ERROR EXCUSABLE por parte de los Srs. Benigno Rafaela en la contratación del producto financiero, y con ello, entender que existe VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.

A mayor abundamiento, dicho vicio en el consentimiento por error en la contratación, debe abarcar no solo la adquisición primera de los Valores Santander, en 2007, sino también su posterior canje en 2012 a Acciones Santander, sin que pueda considerarse en ningún modo que dicho canje pueda considerarse una convalidación o sanación del contrato viciado puesto que el vicio que ha originado la invalidez del contrato por error, no ha cesado, siendo así que los Srs. Benigno Rafaela accedieron al canje de los Valores por Acciones, absolutamente guiados y engañados por la propia demandada, quien les presentó dicho canje como absolutamente necesario, por lo que no fue un canje pacífico y de voluntaria convalidación del contrato viciado.

Tampoco debe olvidarse la condición de consumidora de a parte actora, lo que supondría que una cláusula de renuncia a la acción de anulación del contrato de adquisición de los Valores Santander podría ser considerada como abusiva con fundamento en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al entender que el consumidor muestra conformidad con un hecho ficticio: un futurible hecho de renuncia a la acción de anulación, y en todo caso ser desproporcionada con la verdadera naturaleza de los derechos y obligaciones del contrato de canje de Valores. Consiguientemente, debe declararse la nulidad del contrato de compraventa del producto financiero adquirido, así como su posterior canje.

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO. RECIPROCA DEVOLUCIÓN DE PRESTACIONES. El éxito de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento comportará la aplicación del 1303 CC y, por consiguiente, la recíproca devolución de prestaciones. La declaración de nulidad de los contratos de adquisición de Valores Santander y, en su caso, obligaciones subordinadas, debe extenderse al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos. El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para intentar compensar las pérdidas iniciales en casos muy similares. En este supuesto, si bien se solicita expresamente la anulabilidad de la adquisición de los Valores Santander de 2007, es indudable que va unida indisolublemente con el posterior canje a Acciones del mismo banco, y que debe responder la entidad demandada como asesora en dicho producto y como garante y emisora de la inversión realizada, añadiendo que debió realizar el test adecuado para aseverar en su posición de garante y asesor que esta operación era inidónea para un perfil conservador como el de los Srs. Benigno Rafaela .

Es por lo que la conclusión en cuanto a la anulabilidad peticionada no puede ser otra sino la declaración de nulidad tanto de los Valores Santander como su posterior canje o nueva compra de Acciones Santander, con la restitución de todo aquello que se hubiera entregado conforme a los mismas, es decir, devolución de la propiedad de dichas Acciones Santander a la emisora y ésta a su vez devolución del capital inicialmente desembolsado mediante la compra de Valores Santander (140.000 €), menos los cupones o liquidaciones que hubieran generado dichos Valores, así como el abono por parte de la demandada a los Srs. Benigno Rafaela del interés procesal del artículo 576 LEC (o aquel interés que el Juzgador considere conveniente). desde la adquisición de los Valores Santander hasta la interposición de la presente demanda, para no generar un posible enriquecimiento/empobrecimiento injusto a ninguna de las partes. MALA FE POR PARTE DE LA DEMANDADA. Al margen del error en el consentimiento, por parte de los Srs. Benigno Rafaela a la hora de contratar un producto financiero complejo, de elevado riesgo, consideramos que existe mala fe y dolo por parte de la demandada (BANCO SANTANDER), quien perfectamente conocedora del tipo de producto que estaba vendiendo, no solo obvié la información suficiente y necesaria al respecto de dicho producto sino que torticeramente describió el producto como seguro y de alta rentabilidad; y tras relatar el resto de hechos que estima de interés para el logro de sus pretensiones, y, tras alegar los fundamentos de derecho que estima aplicables, termina suplicando al Juzgado que previos los tramites oportunos, dicte Sentencia por la que estimando la demanda presentada

A) Se declare la nulidad de la adquisición por parte de Srs. Benigno Rafaela de los Valores Santander adquiridos en 2007, por valor de 140.000€, por existir error en el consentimiento prestado por éstos mismos para su adquisición. Consecuentemente solicitamos de declare también la nulidad del contrato de canje de dichos Valores, realizado en 2012, por Acciones Santander.

B) Se condene a BANCO SANTANDER a abonar a los Srs. Benigno Rafaela el importe de 140.000 € invertido en los Valores Santander menos los cupones que ha generado dicho producto, así como la devolución por parte de la actora de las Acciones Santander a la demandada.

C) Se condene a la parte demandada al pago del interés procesal del artículo 576 LEC de la cantidad correspondiente a 140.000 € desde el instante en que se materializó la orden de compra de los Valores Santander, hasta su completo pago.

D) Se condene a la demandada al pago de costas procesales.

SEGUNDO. Por Decreto de fecha 14 de mayo de 2013, se admitió a trámite la anterior demanda y se emplazó a los demandados para que en el plazo de veinte días, comparecieran y contestaran la demanda origen de estas actuaciones, y emplazados que fueron, comparecieron dentro de término, contestándola, oponiéndose a ella alegando sustancialmente los siguientes hechos, El actor ejercita una acción de nulidad de la inversión efectuada con Dña. Eugenia (la 'Sra. Eugenia '), que no es parte de este procedimiento, en los denominados 'Valores Santander' (se adjunta orden de compra, suscrita el 21 de septiembre de 2007, como documento n° 2) por la pretendida existencia de unos alegados vicios en el consentimiento (error). Lo que la demanda pretende, en definitiva, es que la sentencia que se dicte acuerde, previa declaración de nulidad de la orden de suscripción de Valores Santander, la restitución recíproca de las prestaciones percibidas por ambas partes al amparo de esta operación. Basa el Sr. Benigno su pretensión, con carácter principal, en que la adquisición de los Valores Santander se habría producido mediando error y dolo. Para la parte demandante, este error traería causa de la deficiente comercialización del producto, que consistió en una 'omisión de datos por parte de la demandada sobre las características de los productos financieros adquiridos', lo que permitió que los Sres. Benigno y Eugenia fuesen 'inducidos mediante engaño a la adquisición de un producto financiero complejo que en absoluto se trataba de un producto seguro y con alta rentabilidad'.

La orden de compra de Valores Santander. En septiembre de 2007, los Sres. Benigno y Eugenia suscribieron 28 títulos de los denominados 'Valores Santander' (vide doc n° 2), por un importe de 140.000 euros (el importe nominal unitario es de 5,000 euros). En este escrito quedará acreditado que la inversión se realizó de forma consciente y voluntaria, tras haber sido informados los Sres. Benigno y Eugenia por mi representado de las características y riesgos del producto, a través de los documentos registrados al efecto en la CNMV, como así reconocieron los propios adquirientes de forma expresa en la orden de compra (nos referimos al Tríptico y a la Nota de Valores que se acompañan a esta contestación, respectivamente, como documentos n° 3A y 3B, respectivamente).

El comportamiento posterior a la suscripción del producto. Debe asimismo destacarse que, durante toda la vigencia, de los Valores Santander, la parte actora no ha ejercitado judicialmente ninguna acción de nulidad, ni ha rechazado el cobro de los rendimientos correspondientes a la inversión realizada en Valores Santander, ni ha presentado ninguna queja formal ante el Banco, tolerando en todo momento la normal ejecución de la inversión. Es mas, en el mes de julio de 2012, el actor dio instrucciones al Banco para que sus 28 Valores fuesen convertidos voluntariamente en acciones del Banco, habiendo devengado a su vez estas acciones otros rendimientos que los actores han hecho suyos sin ninguna queja o protesta. Todo ello evidencia la existencia de evidentes actos de confirmación del contrato que son, en todo caso, incompatibles con la acción de nulidad ejercitada de contrario.

El verdadero motivo de la interposición de la demanda. Lo que ha ocurrido es que, sin culpa alguna de mi mandante, ha descendido la cotización de las acciones de Banco Santander en las que, el pasado 4 de julio de 2012, se convirtieron los Valores Santander, a solicitud del actor y de acuerdo con sus condiciones propias. Pero este hecho no autoriza la-pretensión de desplazar sobre mi mandante el riesgo propio de las operaciones bursátiles después de haberse aprovechado la parte actora de sus rendimientos y de la oportunidad de haber obtenido mayores ganancias. Este planteamiento es incompatible con el funcionamiento del mercado y diametralmente opuesto al principio de seguridad jurídica que debe imperar en el desarrollo de las operaciones económicas y financieras, donde cada parte asume su cuota de riesgo en la inversión.

ANTECEDENTES DE LA INVERSIÓN. A lo largo de este escrito se acreditará sobradamente que mi mandante cumplió con su obligación de informar adecuadamente a Sres. Benigno y Eugenia sobre la naturaleza, condiciones, características y riesgos de los Valores Santander. No obstante, con carácter previo, es preciso describir cuáles fueron los antecedentes de quienes firmaron la orden de suscripción de los Valores: aspecto que contribuirá a descartar la existencia del error en que se dice haber incurrido.

Para sostener la tesis del error, la demanda presenta a los Sres. Benigno y Eugenia como personas de avanzada edad, dedicadas a su negocio de hostelería, sin 'ningún tipo de conocimientos financieros, bancarios o similares', y además con un marcado perfil conservador, por cuanto 'siempre han procurado tener su dinero a buen recaudo y lejos de operaciones de riesgo', siendo que antes de suscribir Valores Santander 'jamás habían contratado con anterioridad ningún producto financiero de alto riesgo' (págs. 3 y 4 de la demanda).

Sin embargo, la anterior descripción es interesada, En primer lugar, cabe destacar que el actor es o ha sido administrador o apoderado de varias sociedades, según consta en el informe de cargos elaborado por la base de datos 'Axesor' (documento n° 4), Como puede verse, resulta obvio que el Sr. Benigno es empresario, lo que resulta incompatible con el error predicado de adverso, pues a todo administrador de una sociedad se le presuponen unos conocimientos, siquiera mínimos, para entender un producto bancario. En cualquier caso, incluso obviando lo anterior, los Sres. Benigno y Eugenia tenían experiencia previa suficiente en la contratación de productos de inversión, por lo que obviamente no pudieron ser ajenos a la naturaleza y los riesgos de un producto como los Valores Santander. Tenían, por lo tanto, capacidad suficiente para saber discernir entre un producto de inversión y otro asimilable a un depósito a plazo fijo.

Tanto es así que si se consultan los extractos de información fiscal del Sr. Benigno (documento n° 6A) y de la Sra. Eugenia (documento n° 6B), donde aparecen todas las inversiones efectuadas en Banco Santander, el Juzgado podrá comprobar que el demandante y su esposa han tomado durante los últimos años decisiones de inversión y desinversión en distintos productos financieros, con un legítimo objetivo especulativo y por propia iniciativa. Veámoslo:

a) Acciones: Sres. Benigno y Eugenia han invertido en acciones de diversas sociedades cotizadas, tales como Banco Santander (documento n° 7A), Repsol (documento 0 7B) y Telefónica. La renta variable, no es preciso decirlo, es un producto financiero considerado de riesgo, por su volatilidad y porque no hay garantía alguna ni sobre el capital invertido ni sobre los rendimientos.

b) Fondos de inversión: Los Sres. Benigno y Eugenia han mantenido posiciones en los fondos de inversión denominados 'Fondo Anticipación Moderado, FI' (documento n° 8A), 'Santander Memoria 4, FI' (documento n° 8B), 'Santander Fondtesoro Corto Plazo, FI'. (documento n° 8C) y 'Santander Inversión Corto Plazo, FI' (documento n° 8D). Aunque no todos los fondos de inversión son arriesgados por se, todos ellos se hallan sujetos, obviamente y como le ocurre a cualquier producto financiero de este tipo, a riesgos de mercado (de país, de tipos de interés, de quiebra, etc.).

En definitiva, la parte actora está habituada a invertir sus ahorros en productos financieros de distinto riesgo, lo que le permitió comprender la naturaleza, características y riesgos de los Valores Santander, tras haber sido adecuadamente informada, como se verá a continuación, acerca del tipo de inversión que se le estaba ofreciendo, de su dinámica, y de las consecuencias de la contratación.

CARACTERÍSTICAS DE LA INVERSIÓN OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. Los Valores Santander. En los meses de junio y julio de 2007, el consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones dela entidad financiera ABN AMRO. Para financiar esta operación, Banco Santander emitió los Valores Santander el 4 de octubre de 2007. Como quiera que esta emisión se vinculaba a la operación descrita, su evolución posterior quedaba igualmente ligada al resultado de esa operación.

La operación de ABN AMRO se culminó con éxito (vide, en este sentido, las noticias que se incorporan como documento n° 10), por lo que los títulos emitidos por mi representado se convirtieron en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander. El precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado, es decir, fijado va en octubre de 2007. Así se indica con claridad en el Tríptico informativo registrado ante la CNMV (doc. n° 3A). Inmediatamente después de la emisión, en octubre de 2007, Banco Santander remitió una carta a todos los suscriptores de Valores Santander en la que se concretaba ese precio de referencia para la conversión (documento n° 11). De esta forma, con independencia de la posterior evolución de la acción de Banco Santander en el mercado, el cliente siempre recibiría un numero de acciones ya determinado de inicio. Como es lógico, el éxito (y el consiguiente riesgo) de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión. Si en el momento del canje la cotización de la acción de Banco Santander fuera superior a esos 16,04 euros, o el importe equivalente en caso de ampliaciones de capital posteriores, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. En caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los suscriptores adquirirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. La Junta General de Accionistas fijó, en su acuerdo, un precio de conversión un 16% superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas. El precio de referencia definitivo, al que se canjearon los Valores el pasado 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el pasado 30 de julio de 2012 (documento n° 14). Por tanto, los Valores Santander eran un producto económicamente similar a la compra de acciones (puesto que estaba llamado a convertirse automática y necesariamente en acciones a una fecha determinada) pero que retribuía, además, con un interés hasta que se produjese la conversión en acciones, En todo caso, la esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, por más que ese riesgo fuese atenuado por los importantes intereses que se recibían a cambio.

Hasta su conversión voluntaria en acciones el pasado 10 de agosto de 2012, la parte actora ha percibido un total de 32.799,32 euros en concepto de intereses por los Valores Santander contratados: lo que supone prácticamente el 23 % de la inversión inicial, Así se desprende del certificado acompañado como documento n° 16, del histórico de movimientos de los Valores que se aporta como documento n° 17, y de la información fiscal que ha ido recibiendo la parte actora desde la contratación de los Valores hasta la actualidad (docs n°s 6A y 6B), donde se reflejan los abonos percibidos en concepto de intereses devengados por los Valores Santander. Además de lo anterior, debe destacarse que se trataba de un producto líquido, lo que significa que los Valores podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado, si así lo decidía el inversor, Los Valores Santander estaban admitidos a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid (documento n° 18),d en el que podían ser vendidos y comprados, como en cualquier mercado secundario oficial, al precio que la oferta y la demanda le marcasen cada día. Adicionalmente, mi representado, a fin de dotar de liquidez adicional a los Valores Santander, garantizando que siempre hubiese alguien dispuesto a adquirirlos, suscribió un contrato con La Caixa (documento n° 19) por el que esta entidad se comprometía a dotar de liquidez a los Valores Santander.

LA CONTRATACIÓN DE LA INVERSIÓN OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. La orden de suscripción de Valores Santander. Los Sres. Benigno y Eugenia fueron informados de que el Banco había lanzado al mercado unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones, denominadas 'Valores Santander', que podrían llegar a ser de interés para el actor y su esposa.

Como quiera que los Valores Santander ofrecían una rentabilidad atractiva para los ahorros de los Sres. Benigno y Eugenia , el actor y su esposa mostraron interés por los Valores Santander, por lo que el personal del Banco explicó detalladamente cuál era la naturaleza, el funcionamiento y los riesgos de la inversión, trasladando a los clientes de mi representado toda la información que aparecía recogida en el Tríptico que había sido aprobado por la CNMV.

Tras atender las explicaciones dadas por el Banco y realizar la oportuna valoración sobre la conveniencia de suscribir el producto, el Sr. Benigno y la Sra. Eugenia optaron por reembolsar uno de los fondos de inversión que tenían suscritos e invertir el producto de esta venta en los Valores Santander. Por ello, en fecha 21 de septiembre de 2007, los clientes de mi mandante firmaron la orden de suscripción de los Valores Santander (vide doc n° 2). Al suscribir los Valores, tanto el Sr. Benigno como la Sra. Eugenia manifestaron libremente que, tras haber tenido a su disposición la documentación registrada por el Banco ante la CNMV y tras haber entendido las características de la emisión y los riesgos asumidos con ella, aceptaban suscribir Valores Santander por importe de 140.000 euros. La orden de suscripción terminó haciéndose efectiva, conforme a las condiciones de la emisión, el 4 de octubre de 2007: momento en que los títulos fueron emitidos por el Banco y asignados a los suscriptores, entre los que figuraba la parte actora, Fue en aquella fecha cuando la inversión desplegó todos sus efectos, y buena prueba de ello fue que el desembolso efectuado con ocasión de la adquisición de estos títulos (140.000 euros por los 28 Valores Santander) tuvo lugar en esa fecha, según se desprende del histórico de movimientos de la cuenta corriente (vide doc n° 17).

HECHOS POSTERIORES A LA SUSCRIPCIÓN DE LA INVERSIÓN. Se ha acreditado ya que mi mandante cumplió con su obligación de informar adecuadamente a los Sres. Benigno y Eugenia sobre la naturaleza, características y riesgos de los Valores Santander y que, por ello, ambos prestaron su consentimiento informado y válido para la suscripción-de la inversión. Pero es que, aun aceptando, a los meros efectos dialécticos, la tesis de la demanda, la información prestada por mi mandante después de la suscripción de los Valores Santander no ofrece dudas sobre las características de la inversión y convierte en inexcusable el error en que la parte demandante dice haber incurrido y determina que el tiempo transcurrido desde la suscripción, sin queja ni protesta hasta fechas recientes, unida al hecho de que fue el propio actor quien dio orden de convertir voluntariamente en acciones los Valores, constituye un acto evidente de confirmación del negocio de adquisición de los Valores.

No en vano, mi mandante envió a todos los suscriptores de Valores Santander sin excepción, una serie de comunicaciones en las que, de nuevo, se describía con suma claridad el funcionamiento del producto. En primer lugar, destaca la carta remitida por Banco Santander en octubre de 2007 (doc n° 11); Además, la carta de noviembre de 2007 (documento n° 22); Igualmente, en enero de 2008 mi mandante envió una nueva carta a todos los clientes que habían suscrito Valores Santander (documento n°23); Pero es que, además, en noviembre de 2008, Banco Santander envió una nueva carta a sus clientes (documento nº24); En noviembre de 2008, como es notorio y se manifiesta en la comunicación, la acción de Banco Santander ya había descendido en su cotización, y así lo comunicó mi mandante a todos los suscriptores de Valores Santander. Esa comunicación también se produjo en septiembre de 2009, cuando el Banco envió la carta (documento n° 25); Por tanto, frente a la tesis de la demanda, los Sres. Benigno y Eugenia conocían cuáles eran las características, naturaleza y riesgos de los Valores. Es más, aun admitiendo la teoría de la parte contraria, la información que mi mandante le proporcionó a lo largo de la vida de su inversión, convierte en insostenible las afirmaciones realizadas de contrario.

La percepción de intereses. Como se ha expuesto, los Sres. Benigno y Eugenia fueron informados de las características y riesgos del producto en el que invertían. Eran, por tanto, conocedores de que invertían en unos valores convertibles en acciones de Banco Santander y, por tanto, ligados a la evolución de estas. Eso sí, con el añadido de que recibirían un elevado interés fijo o cupón hasta su conversión. Desde la suscripción del producto el 21 de septiembre de 2007, el demandante y su esposa han percibido los intereses trimestrales que se han ido devengando, confirmando de ese modo el contrato. Así, los Sres. Benigno y Eugenia han percibido 32.799.32 euros en concepto de intereses, que han hecho suyos sin formular protesta ni reserva alguna. Todo ello se ha acreditado mediante los docs n°s 16 y 17.

La evolución de la cotización de las acciones de Banco Santander. Como quiera que, desde años antes y hasta la fecha de emisión de los Valores Santander, la evolución de las acciones de mi representado, con las que los Sres. Benigno y Eugenia estaban ya familiarizados (docs n°s 6A, 6B y 7A) había sido muy positiva, documento n° 26, la parte actora y su esposa confiaban en que la evolución de su inversión seguiría la misma línea y que, en cualquiera de los periodos en que podía realizarse la conversión en acciones, ese canje les resultaría beneficioso, además de que podrían obtener beneficios vendiendo los Valores en el mercado. Sin embargo, la crisis provocó que las acciones del Banco, como las de tantas otras entidades financieras, continuaran bajando en su cotización, como ha bajado el precio de los inmuebles o se han visto reducidos los presupuestos de las empresas y los del sector público. De ello era perfectamente consciente la contraparte, porque así se lo comunicó mi mandante en las cartas que le remitió en noviembre de 2008 y septiembre de 2009 (docs n°s 24 y 25). Esta evolución negativa de la inversión fue obviamente conocida por la parte actora, no solo porque es información pública (documento n° 27), sino porque le ha sido oportunamente suministrada por el Banco, al menos, por medio de (I) las diversas comunicaciones que se han dejado descritas, (II) los extractos que se le hizo llegar a su domicilio y (III)' los resúmenes fiscales correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 que le fueron remitidos (docs n°s 6A y 6B).

La opción de conversión voluntaria de los Valores en acciones. Aunque de acuerdo con las condiciones de la emisión (vide docs n°s 3A y 3B) los titulares de Valores Santander podían convertir voluntaria y opcionalmente sus títulos en acciones los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, la Junta de Accionistas del Banco acordó el 30 de marzo conceder la posibilidad adicional de solicitar la conversión voluntaria los 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre de 2012 (vide doc n°9). En fecha 20 de julio de 2012, la parte actora devolvió, al Banco, debidamente firmada, la orden de conversión voluntaria de los Valores en acciones del Banco Santander (documento n° 28), haciéndose efectiva la orden el 10 de agosto de 2012; fecha en que los Sres. Benigno y Eugenia recibieron por la conversión voluntaria 10.802 acciones de Banco Santander y 6,08 euros por las fracciones sobrantes, según consta en los docs, nos 16. 17 y 29 de la contestación. A su vez, las acciones en las que los Valores Santander de los que era titular el demandante y su esposa han generado rendimientos. En concreto, por las 10.802 acciones recibidas, la parte actora recibió en concepto de rendimiento, 1.280,04 euros en el mes de noviembre de 2012, 1.297,11 euros en el mes de febrero de 2013, y 1.280,04 euros en mayo de 2013.

En vista de lo expuesto, la inversión, a día de hoy, continúa viva en forma de acciones de Banco Santander que cotizan en el mercado y, el resultado final de la inversión, que ya ha producido una rentabilidad prácticamente del 23% por intereses, a lo que hay que añadir los beneficios de las acciones convertidas, no podrá concretarse hasta el momento en que se proceda a la venta de las acciones en las que los Valores se han convertido La parte actora podrá conservar las acciones, continuar percibiendo sus dividendos (que suponen una importante rentabilidad de la inversión en un valor sólido) y derechos de suscripción preferente y podrá incluso beneficiarse de la subida de cotización que pueda experimentarse. El verdadero motivo de la interposición de la demanda. El descenso en la cotización de la acción expuesto es lo que ha impulsado a la parte actora a interponer la demanda. Lo que se pretende es, en definitiva, desplazar sobre mi mandante el riesgo propio de una inversión, después de haberse aprovechado de sus rendimientos. La invocación del presunto error no es sino un pretexto para tratar de zafarse de una inversión que no ha arrojado las ganancias esperadas, en vista de que, en el momento de la conversión, la acción iba a tener una cotización inferior a la inicialmente prevista. Pero lo que no cabe es ese intento de desplazar el riesgo de una mala evolución sobre el Banco después de aprovecharse de los beneficios. En materia de inversiones, el riesgo de fracaso de las expectativas contractuales corresponde a cada parte en el contrato; y tras relatar el resto de hechos que estima de interés para el logro de sus pretensiones, y, tras alegar los fundamentos de derecho que estiman aplicables, terminaban suplicando al Juzgado que, previos los tramites oportunos, se dictase Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y condene en costas a la parte actora.

TERCERO. Por diligencia de fecha 18 de junio de 2013, se tuvo por contestada la demanda, y de conformidad con lo establecido en el artículo 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, la que tuvo lugar el día señalado con asistencia de los litigantes, sus representantes y Abogados, exhortándose a las partes a que llegaran a un acuerdo, lo que no se logró, mandándose que prosiguiera la comparecencia en la que se oyó a los Abogados de las partes, que mantuvieron sus posturas y los que solicitaron se dictara Sentencia conforme a las peticiones de los Suplicos de sus respectivos escritos de demanda y contestación, por lo que se recibió el pleito a prueba, proponiéndose por la actora las de Documental, Interrogatorio de las partes, Interrogatorio de testigos, y, por la demandada se propusieron las de Documental, Interrogatorio de testigos, Siendo todas ellas admitidas, y señalándose para la práctica del juicio la audiencia de fecha 17 de octubre de 2013, y recogiéndose la misma en soporte audiovisual.

CUARTO. En la fecha señalada se llevo a cabo el acto del juicio, practicándose las pruebas admitidas, y tras ello, por ambas partes se formularon las conclusiones, todo ello en la forma que obra recogida en el soporte audiovisual, tras lo que se declararon los autos conclusos para dictar Sentencia.

QUINTO. En la tramitación de éste juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la parte actora se ejercita acción personal en reclamación de que se declare la anulabilidad de la compra de valores Santander efectuada, así como de la conversión de los mismos en acciones, por error y vicio del consentimiento; pretensión a la que se opone la demandada alegando inexistencia de vicio o error alguno.

SEGUNDO. Desde un punto de vista normativo interno dígase que, en materia de obligaciones y contratos, el artículo 1091 del Cc , establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, debiendo cumplirse según su tenor y quedando las partes obligadas no sólo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, sin que en ningún caso el cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de una las partes contratantes ( artículos 1258 y 1256 del mismo cuerpo legal ).

Y, ya en lo atinente a la validez y nulidad contractual, establece el artículo 1254 del Cc . que 'El contrato existe desde que una o varías personas consiente en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'. Además y a tenor del artículo 1261 del Ce que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º Causa de la obligación que se establezca', siendo que, por lo que ahora interesa, el artículo 1265 del Ce establece que 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Ahondando en ello y dado que ha sido objeto de alegación por la parte actora la concurrencia de cierto vicio en el consentimiento contractual por ella prestado en relación con la transacción llevada a cabo con la entidad bancada demandada, el artículo 1266 del Cc . concreta por su parte que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'.

Añadiendo el artículo 1269 de igual texto normativo que 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho', estableciendo seguidamente el artículo 1270 del Ce que 'Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'.

Además y pudiendo considerarse a los actores como consumidores y usuarios tanto en el sentido dispuesto en el anterior artículo 1 de la vigente en el momento de la contratación Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCyU) como en el artículo 3 del TRLGDCyU, actuando en la contratación con BS en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, la citada LGDCyU dispone en su artículo 10. bis) que '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley . El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Cc y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, cuando el mismo mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo. Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el profesional ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro'.

Y, en análogo sentido, establece la Disposición Adicional Primera 1. 3ª de dicha LGDCyU que 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: (...) 3ª) La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones (...)'.

Regulándose igualmente en dicho texto legal el derecho de información en la contratación con consumidores y usuarios (artículo 13 y siguientes), siguiendo dicha estela en sentido análogo los actuales artículos 8, 60, 80, 82, 85, 86 y 87 del TRLGDCyU.

TERCERO. Y ya en el sector bancario o financiero existe de igual modo otra normativa especialmente tuitiva con el derecho de información de los contratantes.

De tal modo y no hallándose en vigor en la fecha de la contratación las Directivas MIFID 2006/73 y 2004/39, deberá estarse a lo dispuesto en la LMV, en su redacción dada la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, por en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo y, aún, en el ámbito de las condiciones generales de contratación con las que se integran el contrato discutido, a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), tratándose en general de una normativa en cuyos principios subyace el intento y finalidad de garantizar un adecuado derecho de información en el ámbito de los productos y mercados financieros de suerte que la misma sea imparcial, clara y no engañosa para todos cuantos contraten en dicho ámbito.

Así, el artículo 78 de la LMV disponía que '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, deberán respetar las siguientes normas de conducta:

a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título.

b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

2. El Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán establecer que los reglamentos internos de conducta mencionados en el párrafo c) del apartado anterior contengan medidas concretas tendentes a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los siguientes artículos de este Título'.

Por otro lado, el artículo 79 de igual texto legal establece que '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros. 2. Con arreglo a lo que establezcan las normas que, con carácter general, regulan la contratación por vía electrónica, se habilita al Ministro de Economía para regular las especialidades de la contratación de servicios de inversión de forma electrónica, garantizando la protección de los legítimos intereses de la clientela y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las empresas de servicios de inversión y su clientela'.

Estableciendo el artículo 79 bis de la LMV que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo y por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con-o sin prestación de servicios auxiliares* no-tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente. Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

I) que existan posibilidades frecuentes de venía, reembolsos otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

II) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

III) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. No se considerarán instrumentos financieros no complejos: i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d)'.

Añadiendo finalmente el artículo 82 de la LMV que '1. Se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario.

2. Los emisores de valores están obligados a difundir inmediatamente al mercado, mediante comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, toda información relevante.

3. La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse con carácter previo a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho, se haya adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trate. El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y, cuando así lo exija la naturaleza de la información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o engaño. Los emisores de valores difundirán también esta información en sus páginas de internet.

4. Cuando el emisor considere que la información no debe ser hecha pública por afectar a sus intereses legítimos, informará inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que podrá dispensarle de tal obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 91 de esta Ley.

5. Se faculta al Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para desarrollar, respecto a las obligaciones establecidas en el presente artículo, los procedimientos y formas de efectuar las comunicaciones anteriores, determinar el plazo durante el cual se publicará en las páginas de internet de los emisores la información relevante, así como para precisar los demás extremos a los que éste se refiere'.

Por otro lado, el antes citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en su artículo 15 , indica que '1. La entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, debidamente suscrito por las partes, será obligatoria en los siguientes casos:

a) En las operaciones en las que exista contrato-tipo, conforme alo dispuesto en el artículo anterior.

b) En aquellas operaciones que por su carácter singular no hayan sido incluidas en los folletos de tarifas y normas de valoración y disposición de fondos y valores. En estos casos, el documento contractual deberá contener las tarifas y normas de valoración y disposición que vayan a aplicarse a estas operaciones.

c) En las operaciones que en desarrollo del presente artículo establezca el Ministro de Economía y Hacienda.

d) Siempre que lo solicite el cliente. Junto con los documentos contractuales se deberá hacer entrega de una copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada. Para ello bastará entregar la hoja u hojas del folleto en que figuren todos los conceptos de aplicación a esa operación. Será válido, asimismo, que las tarifas aplicables aparezcan expresamente en el contrato, no siendo admisibles las remisiones genéricas al folleto de tarifas, sin hacer entrega del mismo.

2. Las Entidades retendrán y conservarán copia firmada por el cliente de los documentos contractuales. También conservarán el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, sin perjuicio de lo que se derive en lo dispuesto en las leyes, tendrán acceso, en el ejercicio de sus respectivas funciones, a la copia de los contratos a que se refiere el párrafo anterior'.

Añadiendo su artículo 16 que '1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación.

2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.

3. El Ministro de Economía y Hacienda determinará los supuestos, el contenido mínimo y periodicidad, en ningún caso superior al semestre, con que las Entidades deberán remitir información a sus clientes en contratos de duración original superior al año o de duración indefinida. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los clientes. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán requerir de las Entidades la modificación de los modelos usados en la información a los clientes cuando la misma no cumpla las condiciones de claridad exigibles.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos'.

Y, en su Anexo, establece también el citado Real Decreto en su artículo 1 que 'Todas las personas y Entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deberán ajustar su actuación a las siguientes reglas:

1. No deberán, en beneficio propio o ajeno, provocar una evolución artificial de las cotizaciones.

2. No deberán anteponer la compra o venta de valores por cuenta propia en idénticas o mejores condiciones a la de sus clientes, tanto de aquéllos que hayan dado una orden en firme como de aquellos otros a los que esté gestionando sus carteras en virtud de mandatos genéricos o específicos.

3. Cuando se negocien órdenes de forma agrupada por cuenta propia y ajena, la distribución de los valores adquiridos o vendidos o de los potenciales beneficios, tanto si la orden se ejecuta total o parcialmente, debe asegurar que no se perjudica a ningún cliente.

4. Una Entidad no deberá, sin perjuicio de la libertad de contratación y de fijación de comisiones, ofrecer ventajas, incentivos, compensaciones o indemnizaciones de cualquier tipo a clientes relevantes o con influencia en la misma cuando ello pueda suponer perjuicios para otros clientes o para la transparencia del mercado.

5. No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio. En este sentido, las Entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de percibir comisiones o multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

6. Las Entidades no deberán actuar anticipadamente por cuenta propia ni inducir a la actuación de un cliente cuando el precio pueda verse afectado por una orden de otro de sus clientes.

7. Las Entidades, o las personas que en ellas trabajen, no deberán solicitar o aceptar regalos o incentivos, directos o indirectos, cuya finalidad sea influir en las operaciones de sus clientes o que puedan crear conflictos de interés con otros clientes, ya sea distorsionando su asesoramiento, violando la discreción debida o por cualquier otra causa injustificada'.

Estableciendo dicho Anexo en su artículo 2 que 'Las Entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado' y en su artículo 4 que '1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.

3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes'.

Finalmente, el artículo 5 del mentado Anexo determina que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre ía Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

Y, por último, según disponen los artículos 7 y 8 de la LCGC, no quedarán incorporadas en los contratos integrados por condiciones generales de contratación aquéllas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, así como cuantas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, disponiéndose incluso la nulidad de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Y, ya en vigor en España la normativa MIFID desde el 21 de diciembre de 2007, el artículo 27 de la Directiva MIFID vino a regular una serie de condiciones necesarias para que dicha información cumpla con tales características (tales como la inclusión, del nombre de la empresa de inversión, la indicación no sólo de los beneficios potenciales del producto comercializado sino también de sus posibles riesgos, la no ocultación o encubrimiento de puntos o advertencias importantes,...), debiendo ser en fin suficiente la información suministrada y, en especial, comprensible para cualquier integrante del grupo medio al que se dirige o para cualquier probable receptor de la información.

Además, continuaba la Directiva MIFID, cuando la información prestada indique resultados anteriores de un instrumento financiero, un índice financiero o un servicio de inversión, la misma deberá incluir datos apropiados sobre resultados en los cinco años inmediatamente anteriores, o sobre todo el período durante el cual se haya ofrecido el instrumento financiero, advirtiendo además que las cifras se refieren al pasado y que los resultados anteriores no son un indicador fiable de resultados futuros.

Por otra parte y a tenor del artículo 28 de la Directiva MIFID , deberá garantizarse también especialmente la categorización de los clientes en minoristas, clientes profesionales o contrapartes elegibles, de suerte que el modo de prestar la información sobre un eventual producto financiero a contratar se adecué al perfil del cliente, debiendo proporcionarse cumplidos datos tomando en consideración la situación y nivel de conocimientos del cliente, informándole en especial de los riesgos conexos al instrumento financiero de que se trate, incluido el de pérdida total de la inversión, la volatilidad del precio de dichos instrumentos y el hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos ( artículo 31 y concordantes de la Directiva MIFID ).

De igual modo y según el artículo 33 de la Directiva MIFID , la empresa proporcionará a los clientes minoristas el coste de cuantos honorarios, comisiones y gastos conexos conlleve la contratación de que se trate o, en cualquier caso, las bases para su cálculo. Y, en fin, la empresa que comercialice cualquier instrumento o producto financiero, valorando las características especiales y solvencia del cliente, deberá recomendar tan sólo aquéllas operaciones que respondan a los objetivos de inversión de dicho cliente y que el mismo pueda asumir, absteniéndose de aconsejar la suscripción de cualquier producto que no se adecué a dicho perfil de idoneidad y conveniencia ( artículos 35 , 36 y 37 de la Directiva MIFID ).

CUARTO. Pues bien, aplicando dicha normativa al supuesto enjuiciado se concluye que, no procede declarar la nulidad de la operación controvertida.

Entrando entonces sobre la controversia objeto de este pleito en los términos vistos, procede como se avanzaba la íntegra desestimación de la demanda.

En primer lugar y habiendo planteado BS la caducidad de la acción ventilada en la demanda dado el transcurso del plazo de 4 años previsto a tales efectos en el artículo 1301 del Cc . respecto de las acciones de anulabilidad de los contratos, como lo es la expuesta en la demanda, debe descartarse dicha interpretación.

Así y no desconociéndose que, en efecto, dicho precepto fija el citado plazo de caducidad y que dicho plazo se habría superado si atendemos a la orden de compra de los valores en discusión, dada el 21 de septiembre de 2007 y ejecutada el 4 de octubre de 2007 (documentos números 3 y 4 de la demanda), ya la primera reclamación extrajudicial que consta documentada, la reclamación de la documentación, esta fechada el 9 de enero de 2012 (documento número 2 de la demanda), interponiéndose la demanda posteriormente, en fecha 5 de abril de 2013, no se comparte la postura sostenida por la entidad, bancaria al situar como fecha de inicio para el cómputo de que tratamos la citada de ejecución de la orden de compra del producto, el 4 de octubre de 2007.

En dicho sentido y siendo que para el inicio del cómputo deberá atenderse a la fecha de consumación del contrato de que se trate, es posible que la misma no coincida con la fecha de su perfección, hallándonos en tal caso para aquellos contratos en que sus efectos perduran y se dilatan más allá de su suscripción o perfección (entre otras, la sentencia del Tribunal-Supremo de 20 de febrero de 2008 ). Supuesto éste que se considera precisamente concurrente en el caso de autos dado que, pese a que la orden de adquisición de los valores y su ejecución se perfeccionaron y consumaron respectivamente el 21 de septiembre de 2007 y el 4 de octubre de 2007, no sucedió lo mismo con los efectos de dicha operación que, en virtud de su finalidad y naturaleza, debían perdurar al menos en tanto no se produjera la conversión voluntaria en acciones ordinarias de BS o la forzosa, el 4 de octubre de 2012.

Por lo tanto y habiendo tenido lugar finalmente dicha tesitura, produciéndose el 4 de octubre de 2012 la conversión forzosa de los valores adquiridos en acciones de BS (documento número 15 la que deberá tomarse en consideración como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, en ningún caso entonces superado con las fechas de que tratamos y que acaban de citarse.

QUINTO. Ahora bien y pese a lo anterior, no se considera en cambio que la parte actora, a quien incumbía la carga de acreditar la concurrencia del vicio del consentimiento por ella expuesto en su demanda, haya cumplido con dicha carga, ni tan siquiera mínimamente.

Así y siendo que, según la parte actora, la adquisición de los VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como tales dependiente la inversión de su cotización, ha resultado documentado tanto por la propia parte actora como por la demandada que, el contrato se suscribió luego y por escrito, documentándose el 21 de septiembre de 2007 (documento número 3 de la demanda).

Y, partiendo de ello y como puede apreciarse en dicho documento, los ordenantes manifestaban haber recibido y leído antes de su firma determinado tríptico informativo aprobado por la CNMV y haber sido informados de la existencia de un folleto informativo a su disposición, manifestando en fin los firmantes conocer y haber comprendido las características, complejidades y riesgos del producto adquirido, comprándolos en decisión propia. Y, si bien dicha cláusula puede considerarse de estilo o de adhesión, esto es, no habiendo intervenido en la misma la parte actora, lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado a fin de contradecir lo en ella recogido en los términos vistos y su eventual falta de adecuación a lo sucedido, esto es, que Don Benigno , no hubiera sido receptor ni destinatario de los documentos informativos complementarios citados y de información clara y suficiente sobre el producto adquirido, no habiendo quedado probado en particular lo sostenido en la demanda sobre la no recepción de ninguna documentación hasta haberlo reclamado en enero de 2013.

Documentos éstos los citados, el tríptico y el folleto informativo, que, por otro lado y habiendo sido aportados los mismos a autos (documento número 5 de la demanda y documentos número 3 a y b de la contestación a la demanda), especificaban con claridad las condiciones de emisión de los VALORES SANTANDER y su vinculación al resultado de la OPA formulada por la demandada junto con otras entidades respecto de las acciones ordinarias de ABN AMRO y, por lo que ahora interesa, el efecto que el éxito de dicha OPA (que finalmente tuvo lugar (documentos números 10 y 11 de la contestación a la demanda) ostentaría sobre los valores, pasando los mismos a canjearse o convertirse en acciones ordinarias de BS, voluntariamente o forzosamente por todo el 4 de octubre de 2012, estableciéndose asimismo las condiciones de dicho canje en cuando a valor de cotización de las acciones de BS,...

SEXTO. Debe tenerse en cuenta que, no habiéndose verificado en este procedimiento prueba testifical o de otra índole más allá de la documental obrante en autos y del interrogatorio de la demandada a través del Director que comercializó el producto Sr. Amadeo , dichos medios de prueba, en especial, la documental así como las manifestaciones o reconocimientos que el citado, haya realizado en interrogatorio en relación con hechos perjudiciales a la demandada, han devenido esenciales para la resolución del presente pleito. Y, como decimos, se recogió en la letra del contrato, suscrito, la aportación por BS de información, suficiente y de documentación informativa complementaria, no habiendo manifestado el Sr. Amadeo no haber entregado el tríptico y folleto citados, así como haberle explicado en particular el producto y su rentabilidad y convertibilidad, no presentándolo nunca como un depósito garantizado.

Ya suscrito el contrato, el mismo vino desarrollándose con normalidad, con la percepción por los actores del rendimiento convenido (documentos número 16 y 17 de la contestación a la demanda) y siendo que la demandada les remitió varias misivas (documentos número 11, 15, y 22 a 25 de la contestación a la demanda) en las que les recordaba las características del producto así como la posibilidad (no acogida por los actores) de proceder a su canje o conversión voluntaria ampliándose dicha posibilidad a cuatro ocasiones más para las cuatro mensualidades previas a la fecha del canje forzoso, en octubre de 2012 (esto es, antes de que se produjera la conversión forzosa, si es que el precio de cotización de las acciones de BS convenía más a los actores para alguna de tales anualidades o mensualidades en que podían ejercer dicha opción), no habiéndose negado la autenticidad y recepción de tales comunicaciones por la actora.

SÉPTIMO. Pero es que, en cualquier caso y aunque se admitiera a meros efectos hipotéticos o dialécticos que la información previa suministrada por la entidad a los actores fue insuficiente o incompleta en el sentido defendido en la demanda y que ello generó un error en el consentimiento contractual emitido, tampoco se considera pudiera triunfar la demanda en tanto dicho eventual error era perfectamente salvable y por lo tanto inexcusable.

A tales efectos debe tenerse en cuenta que el actor ya antes de suscribir el producto controvertido, tenía otros de carácter financiero tales como también acciones de diversas entidades cotizadas en Bolsa, fondos de inversión, por lo que el sector financiero no les era totalmente ajeno o desconocido y tampoco la existencia de productos cuyo resultado se halla vinculado a circunstancias varias del mercado tales como precios de cotización, caso de las acciones, ..., debiendo atenderse entonces a los actos propios de los demandantes ( artículo 111.8° de la Primera Ley del Código civil de Cataluña (en adelante, PLCCC)) y conllevando en fin ello que, aún en el caso de admitir que suscribieron las órdenes de compra mediando error, dicho error no sería excusable, gozando de medios suficientes para evitarlo así como, como se ha dicho, de un mínimo y suficiente conocimiento previo, y de un tiempo entre la firma del contrato, el 21 de septiembre de 2007, y la ejecución del mismo o confirmación en firme de la contratación, el 4 de octubre de 2007, para plantear a la entidad o aún a terceros asesores cuantas dudas hubieran considerado conveniente aclarar, constando asimismo, información sobre los VALORES SANTANDER accesible públicamente a través de la CNMV, prensa,... (documentos número 20 de la contestación a la demanda).

Además, tampoco ayuda en este caso a la tesis de los demandantes el hecho de que los mismos no hayan promovido la ineficacia del contrato de autos ni conste hayan manifestado queja alguna hasta mucho tiempo después de suscrito el mismo, esto es, cuando en enero de 2013 efectuaron la acción, consistente en reclamar a la demandada, la documentación de la que dicen carecían, primera comunicación que consta documentada (documento número 3 de la demanda), conociendo ya las condiciones negativas del canje forzoso efectuado el 4 de octubre de 2012 a la vista de la cotización pública a la baja de las acciones de BS (extremo éste en el que precisamente se hizo hincapié en la misiva remitida), siendo entonces factible en este caso hablar de la confirmación sanatoria del contrato ( artículo 1309 y siguientes del Ce ) así como, al hilo de ello, de la plena aplicación de la prohibición de ir en contra de los actos propios (artículo 111.8º de la PLCCC).

OCTAVO. Procede, valorándose la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 217 , 218 , 281 , 319 , 326 , 385 , 386 y concordantes de la LEC , la desestimación de la presente demanda, habiéndolo resuelto en análogo sentido por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de diciembre de 2012 .

NOVENO. A tenor de lo establecido en el artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del presente juicio a la parte actora, por ser la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, en nombre del Rey

Fallo

Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Suñer Ollé, en nombre y representación de Don Benigno , y dirigida contra BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.).

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, a la demandada en este proceso BANCO SANTANDER, S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra; y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente a la parte actora, el pago de todas las costas de este juicio.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara testimonio a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado, definitivamente juzgando en ésta instancia, lo pronuncio, mando y firmo, haciendo saber a las partes que contra ésta resolución, pueden interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, INTERPONIÉNDOLO directamente, tal como establece el artículo 457 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , ante éste juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de esta Sentencia, y para que le sea admitido deberá acreditar la autoliquidación de las Tasas por el Ejercicio de la potestad jurisdiccional, y constituir PREVIAMENTE Depósito, de la suma de 50 EUROS, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado conforme establece la D.A. 15ª de la LOPJ , introducida por la L.O. 1/2009, y estando exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia, ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.