Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 197/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00214/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2013 0003088

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000211 /2016

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Ovidio

Procurador: , ANGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS

Abogado: , MARIA JOSE DOMINGUEZ RIVAS

Recurrido: Pilar

Procurador: BEATRIZ DORREGO ALONSO

Abogado: MARIA LUZ CANAL PAZ

S E N T E N C I A

Nº 214/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a siete de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000211 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2017, en los que aparece como parte apelante, Ovidio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE DOMINGUEZ RIVAS, y como parte apelada, Pilar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ DORREGO ALONSO, asistido por el Abogado D. MARIA LUZ CANAL PAZ, MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 13-12-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora DOÑA ANGELA CORTIÑAS en nombre y representación de DON Ovidio , y asistido por la Letrada DOÑA MARIA JOSE DOMINGUEZ, contra DOÑA Pilar representada por la procuradora DOÑA BEATRIZ DORREGO y debo acordar la modificación parcial de la sentencia de divorcio, y en consecuencia acordar:

1.- En concepto de pensión por alimentos DON Ovidio , abonará a DOÑA Pilar por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 280 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadísticas, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

2.- DON Ovidio tendrá en su compañía a su hija, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio paterno: a) fines de semana desde el viernes a la salida del colegio a las 11 horas hasta las 20 horas del Domingo. Si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares, c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 24 hasta el 31 de diciembre los años pares y desde el 1 de enero hasta el 6 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el viernes de Dolores a Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares f9 dos días a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20h.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores. Cada progenitor en los periodos que no se encuentre la menor en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con su hija cuando lo estime por conveniente en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de la menor.

No hay expresa imposición de costas .

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. Don Ovidio demandó judicialmente a doña Pilar con la finalidad de modificar las medidas convenidas por ambos con ocasión de la ratificación, y posterior aprobación judicial, del convenio regulador que rige sus relaciones con respecto a su hija común, Josefa , que cuenta actualmente con seis años de edad (nacida el NUM000 de 2010). La sentencia aprobatoria del convenio es de fecha 2 de abril de 2013 (Autos Nº. 211/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres). Argumenta el actor en su demanda que, por hallarse actualmente y desde septiembre de 2013 desempleado, y tras agotarse la prestación por desempleo, sus ingresos se limitan al subsidio que por importe de 426,00 € percibe mensualmente, motivo por el cual propone reducir el importe de la pensión alimenticia a 150,00 mensuales, frente a los 500,00 € comprometidos en el convenio regulador. Pretende igualmente la ampliación progresiva del régimen de visitas y de comunicación con la hija menor de edad hasta desembocar, tras una fase transitoria de tres semestres, en el de guarda y custodia compartida por periodos semanales alternos.

2. Seguido el juicio con la parcial oposición de la demandada, la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 estimó en parte la demanda con el resultado de ampliar el régimen de visitas y comunicación del padre con la menor (en líneas generales, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, con dos tardes intersemanales, y reparto por mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, alternando las de Carnaval y Constitución). Estimó también parcialmente la petición relativa al importe de la pensión alimenticia, que rebajó de los quinientos euros establecidos en la sentencia anterior, a doscientos ochenta euros mensuales.

SEGUNDO.-Régimen de visitas y comunicación con la menor.

3. Sin cuestionar en modo alguno la aptitud del padre demandante para asumir actualmente, en igualdad de condiciones con la madre, las responsabilidades inherentes a la guarda y custodia de la hija común, concurren en este caso dos circunstancias que, en nuestro parecer, avalan el criterio mantenido en la sentencia apelada y desaconsejan de momento la guarda y custodia compartida a la que se orienta la propuesta del Sr. Ovidio .

La primera es que al tiempo del cese de la convivencia, cuando la niña contaba con dos años y tres meses de edad y ya había superado, por lo tanto, el periodo ordinario de lactancia, los progenitores consideraron conveniente que fuera la madre la que asumiera la guarda y custodia de la menor, y establecieron un régimen de visitas y comunicaciones del padre con la niña que es incluso llamativamente restrictivo frente a los que ordinariamente se establecen en situaciones análogas (así, en fines de semana alternos el padre tendrá a la niña en su compañía desde las 12 horas el sábado a las 12 horas el domingo y no se prevén periodos continuados durante las vacaciones de verano a favor del padre, en tanto que, por el contario, se estableció que en verano la madre tendrá derecho a tener en su compañía a la pequeña durante un periodo máximo de veinte días, con interrupción del derecho de visitas del padre). Es cierto que, según el convenio regulador, este régimen -que los padres se comprometieron a aplicar con flexibilidad y en beneficio de la menor- se mantendría hasta que la menor cumpliera los seis años de edad, y nada permite indicar que no haya sido, en general, observado. Pero en la falta misma de previsión sobre el régimen que habría de sustituirlo a partir de la fecha en que Josefa cumpliera los seis años de edad descansa nuestro convencimiento de que los progenitores descartaban, por entonces, el tránsito inmediato o progresivo a un sistema de guarda y custodia compartida. Y es razonable descartarlo también ahora, de momento, porque si lo que en definitiva pretende el sistema de custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial ( sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ), en este caso ese modelo anterior ha sido interrumpido por la voluntad consensuada de los progenitores durante casi cuatro años, y sustituido durante ese periodo por uno especialmente restrictivo de las comunicaciones del padre con la niña.

La segunda objeción se refiere al deficiente nivel de comunicación que los progenitores mantienen tras el deterioro de sus relaciones personales y que, sin duda, dificulta el funcionamiento del sistema de guarda y custodia compartida que se propone. No hay constancia alguna de expresiones irrespetuosas que uno de los litigantes dirija al otro, pero en su interrogatorio judicial la madre pone el acento en que don Ovidio rehúye el contacto personal y mantiene con ella la comunicación en asuntos atinentes a la menor por correo electrónico o mediante el sistema de comunicación telefónicoTelegram; relató incluso que, con ocasión de anunciarle doña Pilar la convocatoria a una reunión en el colegio, el padre puso como condición para asistir que no estuviera ella presente. El recurso no cuestiona el relato de la madre, aunque destaca el respeto y la ausencia de conflictos en sus relaciones personales. No ignoramos que, como el recurso también apunta con cita jurisprudencial ( STS de 22 de julio de 2011 ),las relaciones entre los cónyuges(aquí, progenitores)por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; pero, como la misma sentencia indica, se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor. En este sentido, señala la STS de 9 de marzo de 2016 (ROJ STS 1159/2016 ) que para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor ( artículo 92 del Código civil ). En este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2012 refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afecten al interés del menor, y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos . Como la propia Sra. Pilar razonó en el acto del juicio, sin una fluida o al menos suficiente colaboración personal entre los progenitores no se comparte realmente la guarda y custodia, sino que se reparten los tiempos de vida de la menor en dos espacios incomunicados, regido cada uno de ellos por sus particulares reglas.

4. La dos razones apuntadas, la coherencia con los acuerdos alcanzados por los progenitores con ocasión del cese de la convivencia y la deficiente comunicación actual entre ambos, aconsejan, en interés de la menor, la opción que mantiene la sentencia apelada. Desestimaremos, por ello, el recurso en cuanto a este extremo.

TERCERO.-Alimentos a cargo del padre.

5. Discrepamos, en cambio, del criterio de la sentencia apelada en cuanto al importe de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre. En las actuales circunstancias, bien distintas de las que existían en 2013 y que no son desde luego coyunturales puesto que el Sr. Ovidio permanece en situación de desempleo desde finales de ese año, con ingresos periódicos actuales de 426,00 € procedentes de un subsidio, una vez agotada la prestación por desempleo, y cubiertas las necesidades básicas de la menor con la asistencia que la madre custodia le presta, no es razonablemente posible que pueda el padre afrontar el pago de una pensión mensual de 280,00 € sin comprometer su propia subsistencia.

6. Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 establecen la siguiente doctrina:

«De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención». Por tanto, añade: que Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor... .

7. En atención a las expresadas circunstancias y doctrina consideramos ajustada a las posibilidades del obligado la pensión de ciento cincuenta euros mensuales que el propio actor propuso en su demanda. En este sentido habrá de ser estimado parcialmente el recurso y la demanda.

CUARTO.-Costas y depósito.

8. No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

9. Se dispondrá la devolución a la parte actora del depósito constituido para recurrir, al ser el recurso parcialmente estimado ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ovidio contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 (con auto aclaratorio de 20 de diciembre de 2016), que revocamos en el particular relativo al importe de la pensión alimenticia a cargo del actor; en su lugar y en consideración al cambio de circunstancias, fijamos en ciento cincuenta euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones al alza del IPC o índice que lo sustituya, el importe de la referida pensión alimenticia. Desestimamos en lo restante el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.