Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 457/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00214/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: JGM
N.I.G. 26089 48 1 2016 0000289
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000110 /2016
Recurrente: Hipolito
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado: BEATRIZ OLMEÑO LOPEZ
Recurrido: Gloria , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA,
Abogado: MARIA VEA GUILLEN,
SENTENCIA Nº 214 de 2017
ILMOS/AS.SRES/AS.
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCÍA
DOÑA Lourdes
En LOGROÑO, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 110/2016, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la
Mujer nº 1 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 457/2017; habiendo sido Magistrado
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 30 de marzo de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño , en cuyo fallo se establece: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, seguida a instancia de la Procuradora Doña Virginia Solas Ortega, en nombre y representación de Don Hipolito , contra Doña Gloria , acordando mantener las medidas vigentes.

Y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de modificación de medidas establecidas respecto a la menor hija común de los litigantes, interpone el actor recurso de apelación reiterando su solicitud de que se establezca el régimen de custodia compartida de la menor, reiterando que se ha producido un cambio en las circunstancias que existían cuando se convino la atribución de la custodia a la madre, ya que el progenitor ha constituido una nueva unidad familiar habiendo tenido otra hija, añadiendo que ya no tiene causa penal relacionada con el ámbito doméstico, y que el vínculo de la menor con él se ha afianzado, manifestando la menor que quiere ver más a su padre, y alega dispone de vivienda habilitada para que pueda vivir la menor en ella y que se halla cerca del colegio de la niña, teniendo la misma disponibilidad horaria que la madre para atender a su hija, además de contar con el apoyo de su pareja para el cuidado de la menor, y de tener tíos y primos en Logroño, en tanto la progenitora no tiene familia en Logroño.

El Ministerio Fiscal 'se opone al recurso por considerar la resolución recurrida ajustada a Derecho en base a sus propios fundamentos'.

La demandada-apelada, madre de la menor, se opone al recurso, alegando no haberse producido una variación sustancial en las circunstancias, señalando que la menor no desea la custodia compartida, ya que tiene un fuerte vínculo con la madre, y añade que, de establecerse la custodia compartida, se perjudicaría a la menor por la conflictividad extrema existente entre los progenitores, exponiendo que, por la relación conflictiva con el padre, la madre hubo de recibir atención psicológica en la Oficina de Atención a la Víctima del delito, y cuestiona que el padre tenga apoyo familiar, además de alegar que, de otorgarse la custodia compartida, la niña debería pasar mucho tiempo en la tienda de bicicletas de su padre.



SEGUNDO: Que, como establecen las SSTS nº 595/2017, de 8 de noviembre , y nº 529/2017, de 27 de septiembre , '1.- El art. 90.3 CC establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.». La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo , 529/2017, de 27 de septiembre ) Es por ello que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido ( sentencias 162/2016, de 16 de marzo , 413/2017, de 27 de junio , 529/2017, de 27 de septiembre ).... Es doctrina reiterada de esta sala que cuando se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( sentencias 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo , 750/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 )'...

En el caso que nos ocupa, la demanda de modificación se presenta en fecha 10 de noviembre de 2015, cuando el convenio regulador fue suscrito por los progenitores en fecha 18 de diciembre de 2014 y aprobado en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015 , que obra a los folios 21 a 28 de las actuaciones, transcurriendo, por tanto, menos de nueve meses entre la sentencia citada y la solicitud de modificación formulada por el progenitor. Pero es que, además de no concurrir el elemento temporal a que aluden las precitadas sentencias del Tribunal Supremo, consta que en el caso que consideramos existe una relación muy conflictiva entre los progenitores, como señala la sentencia recurrida, calificando el Juez a quo tal relación de 'nefasta', refiriendo la existencia de denuncias y juicios pendientes entre los progenitores, lo que viene corroborado por la prueba documental aportada, como corroboran la problemática relación entre los progenitores, las comunicaciones por washap entre ambos que constan en autos o la transcripción de audio que obra al 162, que evidencia que el padre llega a implicar a la niña en cuestiones como el pago de sus actividades extraescolares; la conflictividad entre los progenitores se pone de manifiesto también por la testifical practicada en el juicio, así como por la intervención en el mismo de la Trabajadora Social adscrita al Instituto de Medicina Legal de La Rioja, autora del informe obrante a los folios 127 a 137 de los autos, que expresa: 'Se observa una relación de alto conflicto entre los progenitores, con existencia de denuncias cruzadas'... 'Inexistencia de comunicación entre los padres que impide un mínimo acuerdo sobre cuestiones que afectan a la vida cotidiana de la menor.

Debido a ello, no existe un modelo educativo común', y que propone el mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia a la madre, con la que señala tiene la niña un 'fuerte vínculo emocional', 'es su figura de referencia', y aunque en el informe se señala que la menor tiene 'un vínculo positivo' con el padre, 'y le gustaría verle más', se expresa también que, de la exploración de la menor, 'se desprende que no es ajena a la mala relación existente entre sus padres y a la 'pelea' por su custodia, 'me están volviendo loca con lo de vivir con papá y mamá', impresionando 'conflicto de lealtades'. Añade el informe que la niña 'espontáneamente dice que quiere vivir una semana con cada uno', pero que cuando se le pregunta porqué 'explica que tiene que elegir entre vivir una semana con cada uno o vivir con papá siempre y ver a mamá un fin de semana sí y otro no, como ahora con él. Por eso, como no quiere dejar de vivir con mamá, prefiere una semana con cada uno'. La niña asume vivir con su padre con alternancia semanal con la madre, para evitar ver solo a la madre en fines de semana alternos, lo que difiere bastante de que quiera vivir con el padre, aunque le guste verle y estar con él y con su hermana pequeña, hija del padre y su nueva pareja.

El informe de la Trabajadora Social adscrita al Instituto de Medicina Legal de La Rioja señala que 'No se objetivan cambios de circunstancias que aconsejen un cambio en el sistema de custodia actual'. Y añade: 'Se desprende de la exploración efectuada que la menor es involucrada en el conflicto de los adultos y recibe información distorsionada por parte de su padre en lo referente a este procedimiento, lo que hace que Serafina demande, en principio, pasar una semana con cada uno'. También expresa el informe que la niña, a nivel escolar, precisa de mucha rutina y constancia, porque se despista fácilmente, por lo que un cambio importante en su vida quizás no le favoreciera mucho en este sentido.

Como señala la sentencia de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 714/2017, de 29 de septiembre , 'La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y la normativa contenida en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos'... ...'Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores'. ...'la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos'...

Es doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 11 de febrero de 2016 y 27 de septiembre de 2017 ) que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad; y en el caso que nos ocupa la relación entre los progenitores se ha mantenido con un importante nivel de conflictividad desde la ruptura de la relación, lo que supone un perjuicio para la menor que vive con tensión un posible cambio que implique estar menos con la madre, con la que tiene un fuerte vínculo emocional, siendo su figura de referencia.

Conforme a la resultancia probatoria y consideraciones expuestas, no podemos estimar que hayan sobrevenido nuevas necesidades de la menor que aconsejen el cambio al sistema de custodia compartida, tampoco auspiciado por la conflictiva relación entre los progenitores que se estima perjudicaría a la niña, cuyo interés superior, que debe prevalecer sobre cualquier otro, aconseja mantener el sistema de custodia monoparental convenido en su día por los ahora litigantes, considerando que ni la permanencia de la hija en el entorno materno ha resultado perjudicial en algún aspecto concreto para el desarrollo, formación y cuidado de Serafina , ni, en suma, que la alternativa que ofrece el apelante sea en la actual coyuntura la más adecuada a tal fin.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser rechazado y confirmada la resolución impugnada.



TERCERO: Dada la naturaleza del procedimiento, no se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Virginia Solas Ortega, en nombre y representación de DON Hipolito , contra la sentencia, de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño , en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, seguidos en el mismo al nº 110/2016, de que dimana Rollo de apelación nº 457/2017, confirmando la sentencia impugnada.

No procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo./s. Sr./es, Magistrado/s que la firman y leída por el/la Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado Administración de Justicia, doy fe.