Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 272/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00214/2019

N10250RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA981- 54.04.70981- 54.04.7315073 41 1 2018 0000976RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2019XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000297 / Ofelia ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDEBEGOÑA TRILLO NOUCHE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 272/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-

D. CESAR GONZALEZ CASTRO

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 214/19

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 297/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 272/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Ofelia, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE, asistida por la Abogada Dª BEGOÑA TRILLO NOUCHE, y como parte apelada, D. Benedicto, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES MARTINEZ RODRIGUEZ, asistido por la Abogada DªNATIVIDAD GARCIA LABORDA, y con intervención del representante del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22/3/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña María Dolores Martínez Rodríguez; y desestimando íntegramente la interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña María del Carmen Fernández Pozas; ACUERDO la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 31 de mayo de 2010, dictada por este órgano jurisdiccional en el procedimiento DCT 765/2009, en los siguientes términos:

1. Guarda y custodia. La guarda y custodia de la hija menor de edad que las partes tienen en común, Salome, se atribuye al progenitor paterno, el Sr. Benedicto.

2. Régimen de visitas. Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas de la mentada menor con su progenitora materna, la Sra. Ofelia:

a) La menor tendrá derecho a estar con la progenitora materna los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo, o a las 18:00 si no fuese un día lectivo, y hasta el domingo a las 20:00h.

La menor será recogida y entregada en su domicilio por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca.

b) Durante las vacaciones escolares se establece el siguiente régimen:

- Las vacaciones de Verano se dividirán cuatro periodos.El primero, desde el día 1 de julio a las 20:00h hasta día 16 de julio a las 20:00h; el segundo, desde el día 16 de julio a las 20.00h hasta el día 31 de julio a las 20.00 h; el tercero, desde el 31 de julio a las 20.00h hasta el 16 de agosto a las 20.00 h; y el cuarto, desde el 16 de agosto a las 20.00h hasta el 31 de agtosto a las 20.00h. El primer y tercer periodo corresponderá al padre en los años pares y el segundo y cuarto a la madre; yu a la inversa en los años impares. La menor será entregada y recogida en su domicilio, por los progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca.

- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero abarcará desde el último día lectivo a la salida del centro educativo hasta el 30 de diciembre a las 20.00h. El segundo periodo comenzará a las 20.00 h del 30 de diciembre y terminará a las 20.00h del día anterior a la reanudación de la actividad escolar. La menor estará de forma alternativa, cada uno de dichos periodos, con cada uno de los progenitores. Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre, el segundo; y los años impares, a la inversa (La consideración del año como par o impar se realizará en función del primer periodo).

La menor ha de ser entregada y recogida, bien en el centro educativo (cuando corresponda) bien en su domicilio, por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro educativo hasta el Miércoles Santo a las 20.00h. El segundo, desde las 20.00h del Miércoles Santo hasta las 20.00 h del último día no lectivo. Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre, el segundo; y los años impares, a la inversa.

La menor ha de ser entregada y recogida, bien en el centro educativo (cuando corresponda) bien en su domicilio, por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca.

3. El régimen de guarda y custodia y de visitas se establece con independencia de los periodos de embarque, en su caso, del progenitor paterno.

4. Pensión de alimentos. Se establece una pensión de alimentos a cargo de la Sra. Ofelia y a favor de la menor, de 100 Euros mensuales. Esta cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que designe el Sr. Benedicto a tales efectos, y deberá ser actualizada, con efectos el 1 de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecida por el INE u Organismo que lo sustituya.

5. Contribución a los gastos extraordinarios. Los gastos extraordinarios de la menor deberán ser abonados por el Sr. Benedicto en un 60% y por la Sra. Ofelia en un 40%.Se considerarán extraordinarios, sin perjuicio de otros en que pueda incurrir la menor, los gastos relativos a actividades extraescolares, clases de refuerzo, salidas y excursiones escolares y gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

II.No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Ofelia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día trece de noviembre de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento previo de divorcio de los litigantes y en consecuencia, acuerda la atribución de la guarda y custodia de la hija menor al padre; se establece un régimen de visitas en favor de la madre y se fija, a cargo de ésta, una pensión alimenticia en favor de la menor de 100 € mensuales. Además, dispone que los gastos extraordinarios sean abonados en una proporción del 60% y 40%.

Dicha sentencia es recurrida por la demandada quien considera que no existe razón que justifique el cambio de las medidas adoptadas en el procedimiento previo de divorcio.

Por su parte, el apelado se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Este tribunal comparte la argumentación de la sentencia apelada en cuanto a la modificación de las circunstancias. Consideramos que el hecho de que la apelante se hubiese ido durante casi un año y medio a México con su pareja y hubiese dejado aquí a la menor al cuidado de su padre, su tía y la abuela paterna constituye un cambio sustancial de las circunstancias por más que ese traslado fuese temporal y en la actualidad haya vuelto a residir en DIRECCION001. Es evidente que dicha situación ha afectado de forma sustancial a los hábitos y costumbres de la menor y de toda la familia paterna, afectación que la juzgadora de instancia no ha podido soslayar y en este aspecto compartimos su valoración de la situación.

Dicho esto, lo que no comparte este tribunal es la decisión de atribuir la guarda y custodia de la menor en exclusiva al padre. En la sentencia de instancia se señala que el padre ha cuidado de la menor y se reprocha a la madre una cierta dejación de funciones por haberse ido a México dejando aquí a la niña. Por otro lado, aunque se reconoce que la menor ha expresado su deseo de que se fije un régimen de guarda y custodia compartida, la juzgadora de instancia lo rechaza en base a la falta de una mínima relación entre los padres.

Este tribunal considera que, de la lectura de la sentencia así como de la prueba practicada, no se desprende la existencia de obstáculos o impedimentos en cualquiera de los progenitores para ejercer correctamente la guarda y custodia de su hija, sino que ambos tienen aptitudes para hacerlo correctamente. En este sentido, la exploración de la menor es muy ilustrativa cuando, hablando de sus padres, dice que los dos la tratan muy bien, que los quiere mucho y que desea vivir con los dos, llegando a manifestar que lo que le haría feliz sería vivir con los dos, por tiempos iguales, en concreto, por semanas. Incluso, señala que este sistema le permitiría mantener contacto con sus amigas los fines de semana que, ahora, se ven interrumpidas por el régimen de visitas.

La menor ha explicado que mantiene una buena relación con los dos, explicó que su madre vive en DIRECCION001 con su actual pareja con la cual tiene buena relación y su padre lo hace en DIRECCION002, en casa de su abuela con sus tíos y su primo, con los que se lleva muy bien y se encuentra a gusto. Por tanto, es la propia menor la que ha expresado, de forma clara y nada dubitativa, su deseo de que se establezca un régimen de custodia compartida que le permita pasar una semana con su padre y otra con su madre, régimen que este tribunal considera no sólo razonable, sino también lo más adecuado, en atención a las circunstancias expuestas y en consecuencia, lo más beneficioso para la menor porque, de esta forma, se consigue un contacto permanente y continuo de Salome con sus padres.

Por otro lado, la inexistencia de relación entre los padres no es obstáculo en el presente caso para que se acuerde el mencionado régimen de custodia compartida. En este sentido, no hay constancia de que la relación entre los progenitores sea conflictiva en la actualidad. Es cierto que el que no exista relación entre ellos puede dificultar la comunicación en cuestiones atinentes a la menor y este aspecto debe ser mejorado por ambos, pero en este caso ese problema se atenúa por la concurrencia de dos circunstancias: por un lado, estamos hablando de una menor que ha cumplido los 15 años el mes de junio pasado y por tanto, ya no es una niña pequeña sino una adolescente que en poco tiempo llegará a la mayoría de edad, con recursos suficientes para suplir en buena parte esa falta de comunicación entre sus progenitores y por otro lado, todo indica que la madre ha mantenido una buena relación con la familia paterna y, de hecho, cuando se fue a México dejó a la menor al cuidado de la abuela y tía paternas, lo cual pone de manifiesto la existencia de otros interlocutores que pueden suplir ese déficit de comunicación.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ). Como también señala el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 16 de febrero de 2015, que el sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

En base a ello, se acuerda establecer un sistema de guarda y custodia compartida en relación a la hija de los litigantes y, en defecto de acuerdo de las partes, se determina sea por periodos semanales de viernes a viernes desde la salida del instituto. El progenitor al que corresponda la semana de estancia con la menor se encargará de recogerla en el instituto a la hora de salida del centro escolar. En caso de que el viernes no fuera lectivo o por cualquier circunstancia, la menor no acudiera al colegio, la entrega se hará a las 11 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrase aquélla hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra de los padres. Asimismo y salvo pacto en contrario de las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia en el turno correspondiente a la madre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia. El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor de aquél de los progenitores al que no le haya correspondido permanecer con la menor en el último periodo vacacional.

TERCERO.-En relación con la pensión alimenticia, ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial, según la cual, en principio, el régimen de guarda y custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, pero dicho principio se resquebraja cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido. En estos casos, la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos ( STS 11 de febrero de 2016).

En el supuesto de autos, la prueba practicada ha sido escasa. Ambos progenitores trabajan y no hay constancia de que existan diferencias sustanciales de ingresos y recursos de uno con respecto al otro, motivo por el cual cada uno de los litigantes deberá atender los alimentos de la menor cuanto la tenga consigo, manteniéndose lo establecido en la sentencia apelada en cuanto a los gastos extraordinarios al no haber sido cuestionado dicho pronunciamiento.

CUARTO.-En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Fernández Pozas en nombre y representación de doña Ofelia, se revoca parcialmente la sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 297/2018, de modo que, definitivamente, las medidas que regirán las relaciones personales y patrimoniales serán las siguientes:

1.- Se acuerda la guarda y custodia compartida de la hija común del matrimonio, Salome, que, en defecto de acuerdo de las partes, se determina sea por periodos semanales de viernes a viernes desde la salida del instituto. El progenitor al que corresponda la semana de estancia con la menor se encargará de recogerla en el instituto a la hora de salida del centro escolar. En caso de que el viernes no fuera lectivo o por cualquier circunstancia, la menor no acudiera al colegio, la entrega se hará a las 11 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrase aquélla hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra de los padres. En defecto de pacto entre las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia en el turno correspondiente a la madre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia. El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor de aquél de los progenitores al que no le haya correspondido permanecer con la menor en el último periodo vacacional.

2.- Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, debiendo atender cada uno de los progenitores los alimentos de la menor cuanto la tenga consigo.

3.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que no sean incompatibles con los anteriores.

4.- No se hace expresa imposición a las partes de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.