Sentencia Civil Nº 215/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 138/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 215 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Algeciras nº 2

Juicio Separación nº 205/10

Rollo Apelación Civil nº: 138

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 18 de abril de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Separación, en el que figura como parte apelante Dª. Berta , representada por la Procuradora Sra. María Isabel Gómez Coronil, asistida por la Letrada Sra. María Eulalia Delgado Arroyo, y parte apelada D. Leopoldo , representado por el Procurador Sr. José Eduardo Sánchez Romero, asistido por la Letrada Sra. Elena María del Castillo Hernández; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Algeciras, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Berta frente a DON Leopoldo, declaro:

1º- La separación matrimonial de los mismos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración , y en especial la separación de los litigantes, que podrán fijar libremente sus respectivos domicilios.

En cuanto a las medidas definitivas , que no obstante podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que las fundamentan, se acuerda:

2º - Atribuir el uso de la vivienda familiar al esposo.

3º - No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

4º - No se impone condena en costas."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª Berta se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesario la celebración de vista, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente , para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, la atribución de la vivienda familiar, y la pensión compensatoria a favor de la esposa, y por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso , si no hubiere hijos menores de edad ni incapacitados , o cuando de existir sean mayores y tengan plana independencia económica, el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular , siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Este supuesto comprende no sólo los casos en que la titularidad de la vivienda corresponda en exclusiva a uno solo de los cónyuges, sino también aquellos otros en que la titularidad sobre la vivienda familiar no corresponda a ninguno de los cónyuges o al menos no de forma exclusiva (no siendo este el procedimiento para resolver sobre atribución de titularidad), supuestos en los que, dado que ninguno de los cónyuges ostenta la titularidad exclusiva sobre dicha vivienda, a fin de no hacer ilusorios los Derechos que a cada uno de ellos pudieran corresponder , y por imperativo de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 96, se hace necesario también fijar un límite temporal al uso que se atribuya a cualesquiera de ellos. En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006, 22 de abril de 2004, 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 ) , y que este carácter temporal es esencialmente predicable en los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al Juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal. En cuanto a la atribución, es preciso determinar cual sea el interés más necesitado de protección , lo que obliga en cada caso concreto a valorar las diversas circunstancias, y a este respecto no es solo el hecho de estar mejor o peor de salud, sino las diversas circunstancias concurrentes, y así, mientras que el marido se encuentra en paro percibiendo una prestación por desempleo de 427 ?, la esposa trabaja de cocinera (aunque solo sean 4 horas diarias) y percibe 563 ?. Al mismo tiempo, la misma tiene cedida una casa por su hermana, la cual habita cuando no están los sobrinos, quienes al ir en verano , ocupan la misma, y la esposa pasa a residir en la vivienda de la hermana. Por el contrario , en el caso del marido, no consta que tenga posibilidad de ocupar vivienda alguna distinta de la familia, por lo que como el Juzgador de instancia aprecia, el interés más necesitado de protección , en el presente supuesto es el del marido. Ahora bien, la Sentencia de instancia no hace referencia a duración alguna de tal medida, y como se indicaba la atribución tiene un carácter meramente temporal y provisional, pues en otro caso entraría en colisión con los legítimos Derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal , puede ver frustrado en la práctica su Derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. En su consecuencia procede limitar la atribución de dicho domicilio familiar al marido hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales , si bien procede establecer un periodo máximo para evitar dilaciones indebidas, y así se establece en tal atribución un tiempo máximo de tres años a partir de la presente resolución, transcurrido el cual se atribuirá alternativamente al marido por igual periodo y así sucesivamente.

2º.- Se plantea asimismo la cuestión relativa a la pensión compensatoria , y a este respecto, como tiene reiteradamente señalado esta Sala, ha de tenerse en cuenta que la pensión, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria , a la que se refieren, además , los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. En el presente supuesto no se aprecia la existencia de dicho desequilibrio , sino una cierta igualdad de percepciones, incluso más la esposa, por lo cual no procede estimar en modo alguno la fijación de una pensión compensatoria a favor de la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Berta contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de establecer que la vivienda familiar que se atribuye al esposo se realiza hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales o bien se venda la misma, con un periodo máximo de tres años a partir de la presente resolución, transcurrido el cual se atribuirá alternativamente a la esposa por igual periodo y así sucesivamente hasta la liquidación efectiva, manteniendo el resto de la Resolución recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad , conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.