Sentencia CIVIL Nº 215/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 719/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente:Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000

Asunto núm 1599/2015

Rollo de apelación núm719/2016

S E N T E N C I A Nº 215/2017

En Cádiz a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Balbino , defendido por la letrado Sra. María Dolores García Alcón y representado por la procuradora Sra. Gómez Domínguez, y en el que es parte recurrida Evangelina defendida por la letrado Sra. Inmaculada Delgado Nole y representada por la procuradora Sra. Sánchez Roldán, y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 con fecha 14 de marzo de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Ana María García Alcón, en nombre y representación de D. Balbino , contra Dª Evangelina .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez díass a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Tenemos que poner de manifiesto que la magistrada de instancia en contra del criterio del apelante e incluso del Ministerio Fiscal, considera en la resolución recurrida que no se han alterado sustancialmente las circunstancias que determinaron la fijación en su día de la custodia monoparental a favor de la madre, -- según se expone --sin que se haya explicado porqué el régimen de guarda y custodia compartida ahora conviene al menor pero no antes. Se añade que ' desprendiéndose de sus alegaciones en estos autos que la razón de solicitar la custodia compartida de su hijo menor es mejorar sus circunstancias económicas evitando el pago de la pensión alimenticia'.

Pues bien, aún comprendiendo las razones que expone la magistrada a quo en su resolución, la Sala, no obstante, considera que ha de acordarse la custodia compartida.

No está de más recordar la doctrina de nuestro alto tribunal sobre el art. 92. 8 CC : «la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Tesis que sería reiterada por numerosas sentencias de la Sala Primera» (SSTS de 25 de noviembre de 2013, Rec. 2637/2012 , y de 17 de diciembre de 2013, Rec. 2645/2012 , entre otras). Régimen que pretende aproximar «al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos» ( STS de 30 de mayo de 2016, Rec. 3113/2014 ). Con el régimen de guarda y custodia compartida: «a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia» ( SSTS de 27 de junio de 2016, Rec. 3698/2015 , y de 12 de septiembre de 2016, Rec. 3200/2015 , entre otras).

«[D]ebe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, 4 educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad» ( STS de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ). «criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS de 29 de abril de 2013, Rec. 2525/2011 ).

SEGUNDO.-El informe pericial psicológico recoge, con una fundamentación y argumentación más que suficiente, la situación de los miembros de la unidad familiar y recomienda en interés del hijo menor de edad, un régimen de visitas compartido. Señala que la madre, con la que convive actualmente, debido a su enfermedad, presenta discapacidades como cuidadora. El hijo mayor de edad, reconoce que discute con su madre y se marcha, durante días o semanas del domicilio familiar y que su hermano, menor de edad, faltaría al Colegio si no fuese porque su padre, a diario, es quien se ocupa de llevarlo. Concluye el informe al que nos remitimos en aras de la economía procesal, que 'por todo ello y por el bienestar de Anibal aconsejamos una posible modificación hacia una custodia compartida. La custodia compartida en este caso, podría reajustar al menos en los campos desajustados, siempre que ambos progenitores mantengan un ambiente no conflictivo, más comunicativo y de cambio. Para Evangelina , la custodia compartida supondría un cambio para que pueda obtener más tiempo para ella, para su cuidado y eliminación de estrés. Para Anibal , beneficiaría la relación con Ruperto , la toma de conciencia de la relación con sus progenitores y el obtener un cuidado más responsable y afectivo con el padre. Para Balbino , la custodia compartida supondría el mejorar la relación con Anibal , proporcionarle los cuidados y la atención que necesita.'.Tenemos que tener en cuenta que las medidas que se pretenden modificar se acordaron en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado a quo con fecha 30 de marzo de 2012 , aprobando el convenio regulador firmado por las partes. Se argumenta por la Juez a quo que no se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias existentes en su día que permita la alteración del régimen de guarda, amén de que el mismo menor manifiesta que está bien como está. Cierto que objetivamente han transcurrido más de tres años desde el dictado de la sentencia, que aquella lo que venía era a ratificar un convenio de mutuo regulador de mutuo acuerdo. Ahora bien el hecho de que los convenios tengan una clara vocación de regulación de futuro no es óbice a que pueda considerarse el transcurso del tiempo y el análisis de las circunstancias en relación con el menor de cara a una posible modificación de las medidas, cuando en el desarrollo del régimen establecido se evidencie carencias que permitan su adaptación en interés del menor, a parte que como ha señalado el TS (...)el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 (...)la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis(...)esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior»( STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014 , y de 15 de julio de 2015, Rec. 530/2014 , entre otras). En consecuencia de lo que se trata es deevitar la petrificacióndel sistema de guarda porque en su día se estableciera en un convenio cuando la evolución del régimen aconseja una modificación. Es obvio que el examen de la declaración del hijo mayor así como del informe pericial psicológico, en el que se evidencia que pese a que el menor haya señalado que está bien como está, el interés superior de éste, a veces no coincidente con su deseo inmediato, pasa por la modificación de sistema en su día instaurado. Como señala la STS de 2 de julio de 2014 y la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco denormalidad familiarque saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende esaproximareste régimenal modelo de convivencia existente antes de la rupturamatrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y departicipar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Pero es que es más, la sentencia que fijó el sistema es anterior a la conocida sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la guarda y custodia compartida y el informe del Ministerio Fiscal hasta el punto de que el mismo Tribunal Supremo marca este hito jurisprudencial como justificativo de la modificación de la medida cuando señala que 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor» ( STS de 16 de octubre de 2014, Rec. 683/2013 ). «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código». Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto. En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia» ( STS de 12 de abril de 2016, Rec. 1225/2015 )

TERCERO.-Procede acoger el sistema de custodia compartida propuesto tanto por la parte apelante como por el Ministerio Fiscal a desarrollar durante semanas alternas, fijándose los periodos vacacionales por mitad, en semana santa y Navidad y el Verano por quincenas. Los gastos ordinarios del menor durante el periodo de tiempo que esté con cada uno de ellos será asumido por cada uno de los progenitores, sin perjuicio de que los gastos extraordinarios se abonen por mitad conforme se determinará en el fallo de la presente resolución.

CUARTO.-En orden a la modificación de los alimentos del hijo mayor de edad, y en general de la situación económica del apelante, ha de considerarse en consonancia con la sentencia de instancia que no se ha acreditado una alteración sustancial de sus circunstancias económicas.Una cosa es que en virtud del interés del menor se acoja el sistema de guarda y custodia compartida y otra que ello deba trasladarse al resto de las cuestiones planteadas.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecedeEN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Balbino contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a la guarda y custodia del hijo menor, Anibal , que en adelante será compartida por ambos progenitores semanalmente, conforme al siguiente régimen:

- La guardia y custodia se atribuye al padre y a la madre por períodos alternativos de una semana, comenzando por el padre. No se computan los meses de julio y agosto, por corresponder a estancias vacacionales.

El menor será recogido los domingos a las 20:00 horas por el progenitor que ostente la guarda y custodia quien regresará el siguiente domingo en idéntico horario.

Cuando asista al colegio, será recogida los lunes a la salida del colegio por el progenitor no custodio quien lo reintegrará el lunes siguiente al colegio.

El progenitor que esa semana ano tenga al menor consigo tendrá derecho a un día de visitas, de 5 a 8 de la tarde, que se fijará de común acuerdo y en su defecto los miércoles.

- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, será repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda los impares, y al padre a la inversa, haciéndose las siguientes puntualizaciones:

- Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, el primero desde las 10:00 horas del primer día vacacional hasta el 30 de diciembre a las 17:00 horas, y el segundo período desde las 17:00 horas del día 30 de diciembre hasta un día antes del inicio de las clases escolares a las 17:00 horas, adjudicándose al padre uno de los períodos que corresponderá en los años cuya terminación sea impar, el primer, y a los años cuya terminación sea por el segundo.

Semana Santa, se dividirá en dos períodos: el primero desde el Domingo de Ramos a las 10:00 horas y hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas, y el segundo hasta las 17:00 horas del Domingo de Resurrección, adjudicandosele al padre uno de los períodos, que corresponderá en los años cuya terminación sea par, el primero, y a los cuya terminación sea impar el segundo.

- Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos:

- El primero desde el día 1 de julio, a las 20:00 horas, y hasta el día 15 a las 20:00 horas.

- El segundo, desde la fecha anterior y hasta el 1 de agosto a las 20:00 horas

- El tercer período, desde el día 1 de agosto y hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas.

- El cuarto período, desde la fecha anterior y hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas

Adjudicándose al padre el primer y tercer período en los años cuya terminación sea impar.

- Comunicaciones telefónicas: Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hijo con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio del menor. Para el caso de que en período de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica. Todo ello se llevará a efecto, dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente, al interés del hijo.

- Cada progenitor tendrá la obligación de mantener al menor durante el tiempo que conviva con él, además de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios.

Sin costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./